lunes, 31 de diciembre de 2012

PACTOS PRENUPCIALES


Reforma del Código Civil: 2. Divorcio y Contratos Prenupciales
Foto: Ed Yourdon
En esta segunda entrega de la serie, Diario Judicial indagó sobre los cambios que se establecerán respecto a los divorcios y a una novedad que promete generar muchas polémicas: los contratos prenupciales. La opinión de los especialistas y sus vaticinios sobre el todavía Código Civil y Comercial.
El capítulo ocho del anteproyecto de la reforma de los códigos Civil y Comercial establece una novedad que, tal vez, es requerida desde hace tiempo y que la Justicia entendió en diversos precedentes. Es que en el artículo 437, sobre la legitimación del Divorcio, se expresa que “se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”.

¿Qué significa esto? Tal como lo indica el precepto normativo, ahora cualquier integrante de la pareja puede pedir que se disuelva el matrimonio. Pero también se aclarar que “si el divorcio fuese peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta”.

Esta no es la única novedad en este sentido. Es que también se prevé la creación de un tipo de contrato prenupcial que nunca había sido utilizado en nuestro país.  

Estos cambios previstos en la reforma que será llevada a cabo serán debatidos en distintos ámbitos. Por eso, y previamente a las discusiones, Diario Judicial consultó a especialistas en la materia para que opinen acerca de estas iniciativas y sobre las consecuencias que podrían llegar a tener. Las nuevas medidas, ¿son positivas? ¿Se pueden ajustar a la Justicia y, sobre todo, a la cultura nacional en una institución de larga data en nuestro país?

Pero, ante todo, también vale recordar un posicionamiento cada vez más frecuente de la Justicia con un caso paradigmático y reciente, en otro de los términos que también serán modificados. Se trata de los autos “R., I. I. contra L., M. R. s/Divorcio”, en los que la Suprema Corte de Buenos Aires (SCBA) decretó la inconstitucionalidad del artículo 214 inciso segundo del Código Civil, en el que se establece, entre otras cosas, el deber de fidelidad por un plazo de tres años después de la separación de hecho.

Los magistrados del máximo tribunal provincial, así como sus pares de la Cámara Civil y Comercial de Azul en los autos "Z., S. S. c/P., E. H. s/ Divorcio vincular", aseveraron que la manda codificada es inconstitucional y, además, no responde a los intereses de la sociedad civil de hoy en día.

Hilda Kogan, ministra de la Corte bonaerense, afirmó que "la abdicación recíproca del proyecto de vida en común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse, implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. No es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna”.

Sobre ese tema, el abogado Osvaldo Ortenberg afirmó que “es un precepto normativo que está lejos de adaptarse a las necesidades de la Justicia en la actualidad. Los fallos que trataron de brindar nuevos precedentes en este sentido me parecen buenos”.

El letrado aclaró que “hoy es lógico que sea considerado inconstitucional. Lo cierto es que cuando se introdujo este cambio en el Código (por el artículo 214, inciso segundo) fue algo maravilloso, excelente. Se evitaba de esa forma el pleito contencioso, pero lo cierto es que hoy por hoy el divorcio tiene que ser más facilitado para todas las parejas de Argentina”.

Por otra parte, Ortenberg señaló que está de acuerdo con los cambios que introducirá la reforma, agregando a su vez que “no son muy extendidos porque prevé el mutuo acuerdo, pero también hubo previsiones con respecto al divorcio causal que es una barbaridad”. “El hecho de que desaparezcan las causales de divorcio es una cosa muy positiva”, aseguró el especialista en Derecho Civil.

“Me parece lógico que la voluntad de una sola persona para terminara una relación y un matrimonio tenga entidad”, afirmó. “Si uno deja de estar de acuerdo está bien que esto sea contemplado por la Ley”, completó el letrado del estudio Ortenberg y Asociados.

Asimismo, opinó que no sabe si estos cambios previstos podrán bajar la litigiosidad que presenta el fuero Civil en este respecto, aunque afirmó que “me parece bien las consecuencias se prevean”. Agregó que los contratos prenupciales son un paso positivo con respecto a esta temática.

Por su parte, la abogada Ana María García Quirno, especialista en divorcios del Estudio de Servicio de Asistencia Jurídica (SAJ), consignó que “los cambios previstos van a abreviar los plazos. En este sentido comencé a capacitarme de cara a los cambios que se vienen con la reforma y algunos son muy positivos: ya no va a ser necesario contar con la anuencia, se va a simplificar el común acuerdo para evitar caer en el controvertido, entre otras cuestiones”.

La letrada precisó, haciendo énfasis en esta cuestión, que “siempre buscamos que se llegue a un acuerdo porque el controvertido es, ciertamente, desgastante. Las nuevas modificaciones van a simplificar mucho esta cuestión porque cualquiera de las partes, por sí sola, puede acelerar mucho el proceso cuando decide unilateralmente evitar que se llegue al forzoso acuerdo que, a veces, no se da. Esto es lógico ya que toda separación o divorcio traen conflictos, lo que impide que se llegue a acuerdos armoniosos”.

La letrada también contó que “no es que se van a abreviar los procesos, solo que la manera de acceder se va a simplificar mucho. Hay mucha expectativa de parte de la gente, muchos ya me han consultado si no les conviene esperar a que el nuevo Código sea sancionado. Hay una gran quietud en el rubro por esto, creo que las medidas traerán grandes soluciones”.

Con respecto a los contratos prenupciales, puntualizó: “Yo creo que las personas tendrán que ir de a poco acostumbrándose a una nueva forma de plantear las uniones matrimoniales. Es que no se trata simplemente de un cambio legislativo y codificado que se puede aceptar de un día para otro. Hay que ver cómo se instala el tema en los diferentes niveles socioeconómicos, porque es una cuestión que afecta o puede llegar a ser más relativa a ciertos estratos”.

“Es una novedad que será introducida paulatinamente, sobre todo teniendo en consideración la larga tradición de la institución del matrimonio en nuestro país. Hay que darle tiempo a la gente para que comprenda de qué va la iniciativa. No hay que olvidarse que estamos educados de una forma distinta, nunca contamos con esta novedad. Las relaciones de amor son finitas, si viene una persona que dice ‘hagamos un pacto de división de bienes’ puede llegar a caer muy mal”, continuó la letrada.

Asimismo, Ana María García Quirno aclaró que “en los casos que sigo me preocupo por estas cuestiones que pueden exceder, en muchos casos, el ámbito de lo jurídico. Puntualmente, pasa por cuestiones psicológicas y de distinta índole que, llegado el caso de la discusión de un contrato prenupcial, pueden hacer mella en la relación o inclusive en las intenciones matrimoniales”.

Por su lado, el titular de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal, Ricardo Guarinoni, había afirmado a Diario Judicial en una entrevista, con respecto a los divorcios, que creía “que esto es un poco ponerse a la altura de los tiempos y es cierto que hoy en día, se pongan o no se pongan plazos, las separaciones existen, y esto hay que reconocerlo. Quizás agilizando un poco los trámites se obtiene satisfacción en algunos casos en los cuales la excesiva demora provoca problemas a la gente que quiere divorciarse. Yo en este sentido creo en la libertad de lo que haga o pretenda la pareja”.

Con relación a los contratos prenupciales, afirmó que “es una institución que esta aceptada en buena parte del mundo y no creo que provoque demasiados problemas. Me parece que hay un prejuicio en contra de esto en la medida en que se creía que la institución del matrimonio era una institución emparentada con el matrimonio religioso, por lo tanto, las consideraciones crematísticas no tendrían lugar. Yo creo que obviamente en todo matrimonio hay cuestiones de intereses y si se resuelven con un pacto previo al matrimonio no veo que pueda ser algo malo”.

todos responden civilmente menos yo


Todos responden civilmente menos... el Estado
Cristina, en el acto de presentación del proyecto de reforma a los Códigos Civil y Comercial
Cristina, en el acto de presentación del proyecto de reforma a los Códigos Civil y Comercial
Foto: Télam
Diario Judicial inicia una serie de notas sobre los aspectos más controversiales y problemáticos a futuro desde lo jurídico del proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial. En la primera entrega, Dju analiza la responsabilidad del Estado. Su régimen, a propuesta del Ejecutivo, pretende ser excluido de la órbita del Derecho común. La opinión de Oscar Ameal, juez de la Cámara Civil y reconocido civilista, y Rodolfo González Zavala, abogado en Daños y profesor de la UNC.
Por Ana Laura Mera Salguero
“No todo lo que brilla es oro”, dice el refrán popular, y este parece ser el caso del proyecto de reforma a los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Los cambios que propone el proyecto no sólo implican avances y novedades, pues numerosos temas ya han dado lugar a críticas y controversias. Diario Judicial analiza, en esta oportunidad, las modificaciones al régimen actual –propuestas por el Ejecutivo Nacional- en materia de responsabilidad del Estado, a partir de la opinión autorizada de dos especialistas en el tema: Oscar Ameal y Rodolfo González Zavala.
Este cambio es “insólito e inadecuado”, afirmó el reconocido civilista Oscar Ameal, con relación a la propuesta del Ejecutivo Nacional de excluir la responsabilidad del Estado de la órbita del derecho común, relegando su tratamiento al derecho administrativo. La modificación propuesta “no tiene sentido”, agregó el magistrado de la Sala K de la Cámara Civil, “no puede ser que el Estado sea una isla”.
Entre tanto, el especialista en Derecho de Daños y profesor de la Universidad Nacional de Córdoba, Rodolfo González Zavala, afirmó que este cambio era “contradictorio”, pues “el Estado nos dice a los ciudadanos: ´les propongo un nuevo Código, es el mejor conjunto de reglas para ustedes como sociedad´, pero por otro lado aclara: ´ah, eso sí, yo no quiero esas reglas, yo me daré otras para decidir cuándo y cómo responderé’. “Es como un padre que obliga a los hijos a comer verduras mientras él se sirve milanesas con papas fritas”, puntualizó el abogado cordobés.
“Todos, menos yo”…dijo el Estado
La Comisión designada para elaborar el proyecto de reforma a los Códigos Civil y Comercial de la Nación, contempló específicamente la responsabilidad del Estado dentro del nuevo Código unificado. Sin embargo, el Ejecutivo Nacional, modificó la propuesta original, y decidió excluir al Estado del régimen general de responsabilidad del derecho común.
El artículo 1764 del proyecto de reforma original, elaborado por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, tras la consulta a más de cien juristas, disponía que: “el Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.
No obstante, el Ejecutivo Nacional modificó ese precepto, el cual quedó redactado del siguiente modo: “las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria”. Además, en el artículo 1765, el Ejecutivo dispuso que: “la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.
“Está bien que haya normas específicas para los contratos administrativos, para la expropiación y para otros supuestos puntuales (microsistemas de responsabilidad del Estado)”, pero "no hay razones válidas para apartarse del derecho común frente a daños derivados de simples hechos o de actos de gestión (o sea, los casos más frecuentes). Por ejemplo, una mala praxis en un hospital provincial. O un peatón atropellado por un vehículo municipal. O un automovilista que choca por un bache en una ruta nacional”, explicó el especialista González Zavala.
“Si todas las personas responden, ¿cómo no va a responder el Estado?”, señaló Oscar Ameal. “Desde 1921 a esta parte, tras resolverse la cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas, no hay ninguna duda sobre el deber del Estado de responder”, puntualizó el magistrado.
La modificación propuesta es sumamente polémica, pues de aprobarse el proyecto con los cambios que introdujo el Ejecutivo Nacional, no sólo el Estado Nacional, sino también cada provincia y la Ciudad de Buenos Aires, tendrían que regular su propia responsabilidad por daños.
Al respecto, Ameal recalcó que “el Derecho Administrativo no resuelve la cuestión” y destacó que no sólo se excluye al Estado del régimen general de responsabilidad civil, sino también de la aplicación de sanciones conminatorias.
Por otra parte, los cambios propuestos por el Ejecutivo, colisionan con ciertas normas –que no fueron reformadas- y que contemplan la responsabilidad civil del Estado, tales como, el artículo 1117 (1767 del proyecto) relativo a la responsabilidad de los establecimientos educativos, y los artículos 27 y 28 de la Ley General del Ambiente, relativos a la responsabilidad por daño ambiental derivado de actividades públicas o administrativas.
En búsqueda de un porqué…
El polémico cambio propuesto por el Ejecutivo, ¿a qué razón responde? “La verdadera razón no está en el caso “Barreto” (que versó exclusivamente sobre un problema procesal de competencia de la Corte). Tampoco es un problema de federalismo. Aquí hay que ser claros: el Estado busca escapar del derecho común para responder menos. Para hacer más difíciles las condenas indemnizatorias”, aseveró Rodolfo González Zavala.
Además, el abogado cordobés destacó que “se quiere también presentar este problema como una lucha entre civilistas y administrativistas”, pero ocurre que “el derecho administrativo perdería su identidad (se hipertrofiaría) si tuviera que dedicarse a todas las cuestiones técnicas involucradas en un caso de responsabilidad: concepto de daño resarcible, legitimación activa, nexo causal, prescripción y tantos otros”. 
El Congreso, ¿hará oídos sordos?
La polémica modificación que introdujo el Ejecutivo Nacional con relación al régimen de responsabilidad del Estado, merece ser debatida por los legisladores nacionales, previamente a aprobar el nuevo Código unificado. La actividad estatal, más allá de satisfacer diversas necesidades de la población, también es fuente de numerosos perjuicios, por lo que la cuestión reviste innegable trascendencia.
En ese sentido, González Zavala indicó que “el Estado es el principal dañador (el sujeto que más actividad despliega, el que tiene a su cargo más cosas de las que pueden derivar perjuicios)” y remarcó que “en los tribunales, la mayor cantidad de demandas resarcitorias son contra la Nación, las Provincias y los Municipios”.
Las consecuencias prácticas que podría aparejar la exclusión de la responsabilidad del Estado del régimen general del derecho común no se vislumbran positivas. En este orden, el camarista Oscar Ameal adelantó que, si se aprueba el cambio propuesto, se producirá una “excesiva judicialización”, entre otros problemas.
Al respecto, González Zavala también manifestó que “el Ejecutivo propone algo impracticable: es imposible que un juez resuelva un caso de responsabilidad sin acudir en ningún momento al Código Civil”. “El Código Civil no regula sólo temas de derecho civil: es el reservorio del derecho común”, puntualizó.
Además, el abogado cordobés destacó que “la solución propuesta desembocará en una inútil inflación legislativa”, pues “cada municipio y cada provincia podrán (y deberán) darse su regulación (una torre de Babel, como pasa hoy con la burocracia administrativa)”. Esto, además, “conllevará desigualdad ante la ley, que es lo que quiere evitar el art. 75 inc. 12 de la Constitución”, agregó.
Finalmente, Rodolfo González Zavala hizo hincapié en la trascendencia de la cuestión al afirmar que “el tema influye en la calidad institucional: un indicador de nuestra cultura jurídica como sociedad está en cómo el Estado se hace cargo de su mala gestión (daños causados, daños no evitados)”.

deber moral de fidelidad y cohabitación


Matrimonios eran los de antes?
Foto: Juan Antonio Capó
En la cuarta entrega de la serie, Diario Judicial analiza algunos de los cambios que propone la reforma al Código Civil en materia de Derecho de Familia: la desaparición del deber de cohabitación de los cónyuges y la regulación del deber de fidelidad, exclusivamente, como deber moral. El Dr. Eduardo Zannoni, Presidente de la Sala F de la Cámara Civil, opina a Dju sobre el tema.
Por Ana Laura Mera Salguero
El proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación propone importantes cambios en un área sumamente sensible para la sociedad: el Derecho de Familia. Las regulaciones relativas al matrimonio, el divorcio, los hijos y la unión convivencial, son, probablemente, las que mayores debates aparejan, pues se relacionan con la moral, la religión, las costumbres y la tradición de la población.
En esta entrega, Diario Judicial analiza, a partir de los comentarios del Dr. Eduardo Zannoni, Presidente de la Sala F de la Cámara Nacional en lo Civil, algunos de los cambios propuestos por el proyecto de reforma en el régimen del matrimonio: la desaparición del deber de cohabitación y la regulación del deber de fidelidad, exclusivamente, como un  deber moral.
“Vivir juntos los esposos en la misma casa, asistirse afectiva y económicamente, y guardarse mutua lealtad o fidelidad (lo que incluye la entrega sexual recíproca), constituyen las bases éticas del matrimonio aceptadas por la conciencia o el sentir general de la sociedad”, afirmó Zannoni al ser consultado sobre el tema.
Además, el especialista en Derecho de Familia aseguró que “eso es así, a pesar de lo que pueda decir o no decir la ley o el Código Civil”. “Lo atinado es afirmar que la reforma no altera las bases éticas del matrimonio”, aseveró después.
Juntos a la par, ¿o no?
El artículo 431 del proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación determina que, en el marco del matrimonio, los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad, y que ambos deben prestarse asistencia recíproca.
Al respecto, Eduardo Zannoni señaló que “la norma sólo se refiere expresamente al deber de asistencia recíproca, que se traduce en la obligación de prestarse alimentos, que puede ser materia de ejecución forzada en caso de incumplimiento”. Entonces, “no se hace explícito el deber de vivir juntos –cohabitación- que contienen los actuales artículos 199 y 200 del Código Civil, y se reduce la fidelidad a un deber moral”, indicó el magistrado.
“Sin embargo, tradicionalmente las leyes de matrimonio han incluido la cohabitación, la asistencia y la fidelidad como deberes jurídicos”, explicó el camarista. Tal inclusión se realiza, “no con la pretensión de lograr su cumplimiento compulsivo, sino para sancionar su incumplimiento, a través de las clásicas causas culpables de divorcio: el adulterio, las injurias graves o el abandono”, agregó el especialista en Derecho de Familia.
Acto seguido, Zannoni explicó que “como el proyecto abandona toda idea de divorcio culpable, la enunciación de los deberes jurídicos que son por naturaleza incoercibles, pierde operatividad”. En tal sentido, el especialista dio un ejemplo: “la fidelidad es inherente al matrimonio, como antes dije, aunque se es fiel por amor, no por deber, siquiera moral”, entonces, “si alguien afirmase que es fiel a su cónyuge o que vive con él porque es su deber, quedaría descalificado desde el punto de vista ético”.
Dicho eso, el Presidente de la Sala F de la Cámara Civil, destacó que, aunque en el juicio de divorcio no se discutan las conductas culpables de los cónyuges, “el análisis de la culpa se filtrará inevitablemente al discutirse la compensación económica que forma parte de los convenios reguladores que deben acompañar la petición de divorcio, previstos en los artículos 439 y siguientes del proyecto”.
Además, el magistrado recordó que la aparición de la culpa para reclamar una compensación económica, tuvo lugar “en los países que han adoptado regímenes de divorcio objetivo y no hay razón para que no pase en el nuestro”. “Entonces, veremos cómo inciden las conductas éticamente disvaliosas de cualquiera de los esposos durante la convivencia”, agregó Zannoni.
Finalmente, cabe señalar que la desaparición de la cohabitación y la fidelidad como “deberes jurídicos”, más allá de la discusión ética o moral que pueda suscitar, plantea, también, interrogantes prácticos. En ese orden, no hay que perder de vista las complicaciones que puede aparejar la desaparición de la obligación de cohabitar en lo que atañe, por ejemplo, a la fijación del “domicilio conyugal” y del “hogar o vivienda conyugal”, ya que los integrantes del matrimonio podrían, a partir de la nueva regulación, vivir en casas diferentes.


los trapitos sucios se ventilan en casa- divorcio


Los trapitos sucios se ventilan en casa
Foto: Goingslo
En la quinta entrega de la serie, Diario Judicial analiza uno de los cambios más profundos que propone el proyecto de reforma al Código Civil en el ámbito del Derecho de Familia: la incorporación del “divorcio express” al régimen jurídico argentino y la desaparición de la culpa en la disolución del vínculo matrimonial. Los magistrados de la Cámara Nacional Civil, Lidia Hernández y Eduardo Zannoni, opinan sobre el tema.
Por Ana Laura Mera Salguero
El proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación incluye importantes modificaciones en el ámbito del Derecho de Familia. Dos de los cambios más relevantes son la incorporación del llamado “divorcio express” y la desaparición de la culpa al momento de la disolución del vínculo matrimonial. Los “trapos sucios” de las parejas, ¿ya no se ventilarán en la Justicia?
La Doctora Lidia Hernández, Presidenta de la Sala K de la Cámara Civil y especialista en Derecho de Familia, al ser consultada sobre el tema, afirmó que “el divorcio sin causa puede aceptarse cuando es solicitado por ambos cónyuges, pues en tal caso no se descuida a uno de los componentes de la pareja matrimonial”. Además, destacó que “el matrimonio no puede ser un ámbito donde esté permitido dañar, consagrando la impunidad del dañador”.
En el proyecto de reforma 2012 “se ha dado un tratamiento excesivamente liberal del divorcio”, aseveró la jueza. “No siempre hay inocentes y culpables, para ello está el divorcio por mutuo acuerdo o el de causal objetiva, pero cuando se prueba la culpa, el derecho precisamente tiene la función de condenar al culpable y proteger al inocente, de lo contrario esta tolerando inconductas matrimoniales”, precisó después Hernández.
Por su parte, el Presidente de la Sala F de la Cámara Civil, Doctor Eduardo Zannoni, manifestó que “la desaparición de la culpa constituye un avance”, pues “la discusión de las conductas reprochables de uno u otro cónyuge, que han provocado la quiebra de la unión, sólo ha servido para sancionar al hipotéticamente culpable (en la actualidad la calidad inocente permite conservar el derecho a la prestación de alimentos)”.
Los “trapos sucios” de las parejas, ¿ya no se ventilarán en la Justicia?
“En el artículo 428 del proyecto se ha regulado el divorcio sin causa, solicitado por ambos o por uno solo de los cónyuges”, explicó la Doctora Lidia Hernández, quien también destacó que en la regulación propuesta por la reforma “no se han determino plazos, ni de duración del matrimonio, ni de espera para demandar el divorcio”.
El “divorcio express” fue tomado del modelo español, precisó la camarista. También, indicó que este sistema es aceptado en Suecia, con la salvedad de que en este último caso “la ley prevé un término de seis meses de meditación impuesto a los cónyuges en el caso de divorcio por petición unilateral o incluso por pedido de ambos si hay hijos menores de 16 años, salvo que los cónyuges hubieran estado separados de hecho durante el término de dos años”.
Además, Lidia Hernández recalcó que en Suecia el régimen de “divorcio express” fue criticado, y que los opositores al modelo alegaron que el sistema sólo es viable “en países con una igualdad real y no solamente formal entre hombre y mujer, pues de lo contrario se perjudica a esta última.”
Sin embargo, el magistrado Eduardo Zannoni, al ser consultado sobre la cuestión, sostuvo que la discusión de las conductas de los cónyuges –tal como está planteado el actual régimen del divorcio-, tiene “un muy alto costo”, pues “de ningún modo con la discusión se logra el beneficio de los cónyuges, ni mucho menos de los hijos, y ha servido para escandalizar obligando a los jueces a conocer miserias de la intimidad”.
Al respecto, y con una visión diferente, Lidia Hernández aseveró que “el sistema actual de divorcio no ha fracasado, pues en la mayoría de los casos el divorcio se produce por mutuo acuerdo o por separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años, que objetiviza el conflicto matrimonial evitando el repudio cuando lo pide uno de los cónyuges”. 
“En general, el divorcio por las causales subjetivas se promueve por circunstancias graves, por ejemplo, violencia, maltratos, extorsiones, fraudes, que merecen ser tenidas en cuenta por la ley”, agregó la jueza de la Sala K de la Cámara Civil.
Por su parte, Zannoni aclaró que “si bien el divorcio se decretará a pedido de cualquiera de los cónyuges, la discusión de la culpa en la ruptura se filtrará cuando se ponga sobre el tapete la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia a que se refiere el artículo 442, inciso b del proyecto”. Es decir, “las discusiones acerca de la culpa se han de reeditar a la hora de acordar las compensaciones económicas”, puntualizó el magistrado.
Entre tanto, la Doctora Hernández remarcó que en España, tras la adopción del “divorcio express”, se multiplicaron “los casos de responsabilidad civil por faltas matrimoniales” por lo que “se quiera o no, la culpa aparece y el derecho debe hacerse cargo de resolver el conflicto y dar a cada uno lo suyo”.
A su vez, con relación al artículo 442, inciso b, del proyecto de reforma, la jueza de la Sala K de la Cámara Civil aseveró que “la dedicación a la familia” que la norma prevé “no es suficiente cuando no se han definido los deberes matrimoniales”. “En los fundamentos, la Comisión reformadora dice que los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de responsabilidad civil son aquellos que no tienen causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan”, destacó la camarista. 
Además, Hernández señaló que “es una tendencia definida en la legislación comparada el desactivar el conflicto, posición que comparto, de allí que debe aceptarse el divorcio por mutuo acuerdo y el de la causal objetiva de separación de hecho por un tiempo que puede ser seis meses a un año (ello para evitar el repudio que significa el divorcio unilateral sin causa)”.
No obstante, la especialista en Derecho de Familia afirmó que también “debe tenerse en cuenta que cuando el conflicto es producido por la comisión de ilícitos por culpa de un cónyuge fehacientemente probada en juicio, la ley debe amparar al cónyuge inocente”. “A mi criterio, debería incorporarse, como en el derecho francés, la posibilidad del divorcio por una única causal subjetiva consistente en reiteradas y graves inconductas matrimoniales”, expresó la jueza.
Finalmente, la Doctora Lidia Hernández indicó que, según su criterio, “el sistema actual debe ser reformado, disminuyendo los plazos que son extensos y estableciendo el mutuo acuerdo sin necesidad de invocar causas que imposibilitan la vida en común”, pero aseveró que “también debe mantenerse el doble régimen permitiendo al inocente probar la culpabilidad de su cónyuge”.

ser padres luego de modificacion del código civil


Ser padres hoy y después de la reforma del Código Civil
Foto: Smithwithclass
En la séptima entrega de la serie, Diario Judicial analiza los cuestionamientos al proyecto de reforma al Código Civil en materia de adopción y filiación. Los cambios que se proponen: ¿facilitan la concreción del deseo de muchas personas de “ser padres”? ¿Esos cambios contemplan el Interés Superior del Niño? Los jueces Lidia Hernández y Eduardo Zannoni opinaron a Dju sobre estos temas.
Por Ana Laura Mera Salguero
En el ámbito del Derecho de Familia, el proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, trae consigo diversas novedades en materia de filiación y adopción. Diario Judicial analizará algunas críticas a los cambios propuestos sobre ambos temas. ¿Será más fácil concretar el deseo de muchas personas de “ser padres” si se aprueba el proyecto? Las modificaciones, ¿contemplan el interés superior del niño?
El sistema actual de adopción fue y es muy criticado, y el proyecto de reforma al Código Civil ha modificado algunas cuestiones en esta materia. Sin embargo, la Doctora Lidia Hernández, Presidenta de la Sala K de la Cámara Civil, afirmó que “se debería revisar” el régimen propuesto por el proyecto de reforma en materia de adopción.
Otra cuestión delicada es la relativa a la filiación, ya que están en juego el interés superior del niño y su derecho de identidad. Sobre el punto, el Doctor Eduardo Zannoni, Presidente de la Sala F de la Cámara Civil, afirmó que “mis mayores críticas al proyecto radican en el modo en que se organiza el título dedicado a la filiación”.
Paternidad y maternidad “del corazón”
La adopción es una institución antigua y sumamente relevante. El régimen existente en Argentina, sin embargo, presenta numerosas trabas para las parejas o las personas que desean “ser padres” a través de esta vía.
En el proyecto de reforma al Código Civil, que ha propuesto cambios en la materia, la adopción está regulada en el Título VI.  El artículo 595 establece los principios generales que rigen la adopción: interés superior del niño, respeto por el derecho a la identidad, agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada y preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos.
No obstante, según la visión de la Doctora Lidia Hernández, la adopción “en el proyecto aparece más compleja que en la actualidad, sin causa que lo justifique”.
“Se vuelve a viejas posturas en cuanto a la necesidad de la privación de la responsabilidad parental (la actual patria potestad) para lograr la adopción plena y se pierde de vista el abandono como causal para otorgar la adopción”, destacó la jueza del Fuero Civil.
En tal sentido, el artículo 625 del proyecto, relativo a las “pautas para el otorgamiento de la adopción plena”, determina que “la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre y que no tengan filiación establecida”.
Además, el mismo precepto señala que la adopción plena también podrá otorgarse cuando “se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad”, o “cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental”, o cuando “los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción”. El abandono no figura entre las posibles causas para la adopción plena de un niño, niña o adolescente.
Al respecto, la especialista en Derecho de Familia recalcó que el tema de la adopción “merecería un mayor desarrollo”, pues la regulación propuesta “desvirtúa a la adopción como institución de protección de la infancia abandonada”.
“También, entiendo que se encuentra desvalorizada la adopción plena, por antiguos y nuevos prejuicios”, concluyó Hernández.
Filiación, identidad e interés superior del niño
Un tema delicado y de gran importancia es el relativo a la filiación. En el asunto se insertan de manera central el derecho a la identidad de los menores y su interés superior, que deben ser contemplados específicamente por la legislación.
La filiación está regulada en el Título V del proyecto y la propuesta de reforma trae consigo algunos cambios en la materia pues, por ejemplo, el artículo 558 establece que “la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”. Es decir, se incorpora la filiación derivada de técnicas de reproducción humana asistida.
Entre tanto, el artículo 561 regula la “voluntad procreacional” y determina que “los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos”.
Por su parte, el artículo 562 del proyecto, relativo a la “gestación por sustitución”, establece que “el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial”.
El mismo precepto indica que “la filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”.
A su vez, el artículo 562 también exige que el juez, antes de homologar verifique que esté acreditado: que se tuvo en cuenta el interés superior del niño, la plena capacidad y buena salud psíquica y física de la gestante, que al menos uno de los comitentes haya aportado sus gametos, la imposibilidad de los comitentes de concebir o llevar un embarazo a término, que la gestante no aportó sus gametos, que la gestante no recibió retribución, que la gestante no se ha sometido a este proceso más de dos veces, y que haya dado a luz al menos un hijo propio.
No obstante, no todos adhieren a esta regulación. En opinión del Doctor Eduardo Zannoni el régimen propuesto en el proyecto es objetable. “No se atiende al mejor interés del hijo cuando se establecen vínculos de orden filiatorio sobre la base de la llamada voluntad procreacional con el concurso de técnicas de procreación asistida, maternidades subrogadas, incluso post mortem”, explicó el magistrado.
“Admito que uno de los cónyuges pueda adoptar al hijo del otro”, en el caso de las parejas del mismo sexo,  pero “recurrir a la procreación asistida y atribuir filiaciones mediante el concurso de la sola voluntad para satisfacer un pretendido afán no discriminatorio, contraría el interés superior y la identidad del niño por nacer”, sostuvo, finalmente, el especialista en Derecho de Familia.

union convivencial modificacion del codigo


La unión hace la fuerza, no los papeles
Foto: Cheetah 100
En la sexta entrega de la serie, Diario Judicial analiza la regulación de la llamada “unión convivencial” que propone el proyecto de reforma al Código Civil y que se asemeja mucho a la del matrimonio. La Dra. Lidia Hernández y el Dr. Eduardo Zannoni, magistrados de la Cámara Nacional Civil, comentan el tema en este artículo.
Por Ana Laura Mera Salguero
Una de las novedades del proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación es la incorporación de la llamada “unión convivencial”, es decir, de la situación jurídica de aquellas personas que conviven de hecho sin estar casadas. La regulación que propone el proyecto de reforma hace que la “unión convivencial” y el matrimonio se asemejen mucho. ¿Qué opinan al respecto los especialistas?
El Dr. Eduardo Zannoni, Presidente de la Sala F de la Cámara Civil, indicó que la “unión convivencial”, conforme la regulación que propone el proyecto de reforma al Código Civil es “casi un ´matrimonio de segunda categoría´ como en su origen lo fue el usus romano”, ya que, por ejemplo, “las compensaciones económicas que uno de los convivientes podrá exigir del otro son análogas a las previstas en caso de divorcio”.
Por su parte, la Dra. Lidia Hernández, Presidenta de la Sala K de la Cámara Civil, manifestó que, si bien es adecuado que se regulen legalmente las uniones convivenciales, “podría haberse desarrollado con mayor precisión la prueba de la unión, así como el registro de estas uniones”.
Matrimonio y “unión convivencial”: parientes cercanos que se parecen mucho
“En primer lugar me parece más ajustado al tema llamar a estas uniones, ´convivencia de parejas´, pues unión convivencial resulta un concepto demasiado amplio y excede la materia que se quiere regular”, además, la expresión sugerida es “más acorde al idioma español”, señaló la Dra. Lidia Hernández.
Luego, la jueza afirmó que siempre estuvo a favor de “regular las uniones de parejas, homosexuales y heterosexuales” y, también, de “los pactos en materia de cargas, división de bienes, por ejemplo, pues no puede asimilarse a la unión de hecho con el matrimonio, imponiéndoles el régimen de comunidad de ganancias”.
Entre tanto, el Dr. Zannoni manifestó que “el estatuto de quienes conviven de hecho sin estar casados debe incluir ciertos derechos de naturaleza básicamente asistencial, cuando la convivencia se ha prolongado en el tiempo y, sobre todos, cuando hay hijos menores de edad”.
Sin embargo, “la regulación de la llamada ´unión convivencial´ que ha durado como mínimo dos años genera, en el proyecto, un elenco de efectos gravosos que, sobre todo en caso de ruptura, exceden esos derechos de naturaleza asistencial”, puntualizó el especialista en Derecho de Familia.
Además, el magistrado destacó que “es imposible responder a priori” sobre los problemas prácticos que podría aparejar la regulación que propone el proyecto de reforma al Código Civil con relación a la llamada “unión convivencial”.
No obstante, el juez de la Sala F de la Cámara Civil, aclaró que “conociendo la realidad, la posibilidad de reclamar compensaciones económicas favorecerá, quizás, conductas o pretensiones extorsivas de uno de los convivientes, a la hora de dar por terminada la relación, para lograr beneficios económicos claramente abusivos”.
“Es posible que se suscite una mayor litigiosidad, una catarata de juicios de ´divorcio de segundo orden´”, añadió Zannoni, y agregó que “no sería impensable que se sucedieran los abandonos de algunos convivientes inescrupulosos en vísperas de cumplirse los dos años”. No obstante, “los efectos prácticos se verán en el futuro”, concluyó el juez.
A su turno, la Dra. Hernández puso de manifiesto algunos problemas puntuales de la regulación de la “unión convivencial”. “Seguramente, se producirán inconvenientes en lo que hace a la vivienda familiar, pues el artículo 522 proyectado, establece que los acreedores no podrán ejecutarla por deudas contraídas después de la inscripción de la unión de convivientes, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.
“Como se advierte, el crédito se verá limitado pues seguramente para obtenerlo se deberá acreditar que no se es conviviente, o que el inmueble dado como garantía no es el hogar de la pareja y en todo caso  se necesitará el consentimiento de la pareja para contraer deudas cuando se haya inscripto la unión de convivientes”, explicó la magistrada nacional.
Además, Hernández analizó la presunción de filiación contenida en el proyecto en materia de “uniones convivenciales” (artículo 585 de la iniciativa de reforma). Al respecto, la magistrada sostuvo que “la convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor del conviviente, presunción que se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varón”
Finalmente, la jueza y especialista en Derecho de Familia indicó que la norma relativa a la presunción de filiación “en el caso de uniones de dos hombres, debería aplicarse también, salvo cuando el conviviente no prestó el consentimiento previo a la reproducción asistida, al igual que se prevé en materia de filiación matrimonial en el artículo 566, de lo contrario la norma es discriminatoria”.

viernes, 28 de diciembre de 2012

CAUSA CLARIN


G. 1156. XLVIII. – “Grupo Clarin S.A. y otros s/ medidas cautelares” – CSJN – 27/12/2012

LEY DE MEDIOS AUDIOVISUALES. Ley 26522. MEDIDA CAUTELAR. Suspensión de aplicación de la normativa. Art. 161. Plazo. Precedentes de la CSJN. CONFIRMACIÓN DE VIGENCIA DE MEDIDA CAUTELAR. Se requiere a la Cámara Civil y Comercial Federal –Sala I– que se expida en la mayor brevedad posible. DISIDENCIA PARCIAL –Dr. Zaffaroni–. Remisión a los fundamentos de la Procuradora General de la Nación. Declara extinguida medida cautelar 

“Este reconocimiento sella la suerte adversa del recurso extraordinario, en la medida en que el Estado Nacional recurrente -que no impugnó en la instancia del art. 14 de la ley 48 las resoluciones de la cámara que habían rechazado las recusaciones articuladas por su parte- está trayendo a conocimiento del Tribunal un agravio que no es personal sino de un tercero como es la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), con el que dice no identificarse, al que no representa y cuya actuación en sede judicial como parte es independiente de su litisconsorte. Y, sobremanera, cuando la AFSCA no recurrió ante esta Corte en la vía extraordinaria que sí intenta el Estado Nacional.” (Del voto de la mayoría)

“La decisión de prorrogar la vigencia de la medida cautelar por considerar que "la acción principal se encontraba en una etapa próxima al dictado de la sentencia de fondo", y afirmar que éste es "el momento crítico en que la medida debe desplegar plenamente toda su función de garantizar la eficacia del pronunciamiento de fondo a dictarse que dirima las pretensiones sustanciales de las partes", es fruto de una solución posible que hace pie en las alternativas anticipatoriamente reconocidas en el considerando 11 de la sentencia del 22 de mayo, además de que permite asegurar la jurisdicción útil del a quo hasta tanto se dicte la sentencia definitiva… En este punto el Estado Nacional no ha logrado demostrar en su recurso que el fundamento invocado por la Cámara, aludido precedentemente, no constituya una razonable circunstancia sobreviniente a las consideradas por esta Corte en el pronunciamiento del 22 de mayo, y que debía ser válidamente atendida.” (Del voto de la mayoría)

“En efecto, el hecho de que se hubiera disipado el riesgo de una excesiva prolongación del proceso resulta un dato relevante para que la solución adoptada por la Cámara aparezca como una razonable interpretación de lo decidido en la sentencia citada de este Tribunal, que pretendió evitar que se desnaturalizara "la función netamente conservativa de la medida cautelar" (conf. considerando 6°, primer párrafo).” (Del voto de la mayoría)

“En ese punto se verifica un apartamiento de lo expresamente decidido por esta Corte en el pronunciamiento del 22 de mayo. En efecto, una lectura del fallo de este Tribunal permitía afirmar que el "plazo para adecuarse a las disposiciones de la ley (estaba) vencido el 28 de diciembre de 2011, por lo que aquella resulta plenamente aplicable con todos sus efectos a partir del cese de la medida cautelar…” (Del voto de la mayoría)

“…se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, se confirma la sentencia apelada con los alcances que surgen del considerando 14 y se la revoca en los términos de los considerandos 15 y 16… Teniendo en consideración la forma como se decide y lo dispuesto por el Tribunal en la resolución del 27 de noviembre del corriente año, sobre la base del estado en que se encuentra el trámite de las actuaciones principales, corresponde requerir de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, que se expida dentro de la mayor brevedad posible respecto de las cuestiones debatidas en autos y que se encuentran sometidas a su conocimiento.” (Del voto de la mayoría)

“El infrascripto concuerda con el voto de la mayoría, con excepción de lo expresado en el considerando 14 y de la consecuente decisión de confirmar la sentencia en cuanto prorrogó la vigencia de la medida cautelar.… Por ello, oída la señora Procuradora General, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, declarándose extinguida la medida cautelar dictada en la causa.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Zaffaroni)

“…por el modo en que se resuelve el punto atinente a la resolución precautoria, no es preciso que esta Corte se expida sobre el acierto de las consideraciones contenidas en el fallo en torno al modo en que debe computarse el plazo establecido en el artículo 161 de la ley 26.522, lo cual sólo se tornará relevante al decidirse el levantamiento de la protección cautelar.” (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Argibay)
Citar: elDial.com

sábado, 22 de diciembre de 2012

maltrato a personas mayores


Expte. 57508/10 - "G. de R., M. S. C/ G., M. I. Y /O C.O.O. s/ Exclusión del hogar" - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CORRIENTES – 28/11/2012

En la ciudad de Corrientes, a los veintiocho días del mes de noviembre de dos mil doce, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Guillermo Horacio Semhan, Alejandro Alberto Chain y Fernando Augusto Niz, con la Presidencia del Dr. Carlos Rubín, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Marisa Spagnolo, tomaron en consideración el Expediente Nº EXP - 57508/10, caratulado: "G. DE R., M. S. C/ G., M. I. Y/O C.O.O. S/ Exclusión del hogar". Habiéndose establecido el siguiente orden de votación: Doctores Guillermo Horacio Semhan, Fernando Augusto Niz y Alejandro Alberto Chain.
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
SE PLANTEA LA SIGUIENTE:
C U E S T I O N
¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO
DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:
I.- A fs. 418/423 vta., la Sala N° 3 de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Corrientes mantuvo el pronunciamiento de la jueza de grado que acordó la medida cautelar solicitada por la Sra. M. S. G. de R., de 89 años, y dispuso en consecuencia ordenar la exclusión del inmueble de su propiedad de las personas que convivían con la peticionaria, esto es, su nuera M. I. G. Y los hijos de ésta G. M. R. -20 años- , M. G. R. -18 años-, A. M. R. -6 años- y S. G. -2 años, los tres primeros nietos de la accionante.
Para así decidir, el tribunal de Alzada sostuvo que:
a)) De las pruebas existentes en la causa (constancia de la denuncia policial efectuada por el hijo de la peticionaria el 1/1/2009 ante la Comisaría 4ª de la Policía de Corrientes -fs. 25-;; antecedentes penales de G. M. R. -fs. 151-; acta labrada con motivo del disco compacto (soporte magnético) referente a la conducta lesiva intrafamiliar de M. G. R. -fs. 68-; testimoniales prestadas por otro nieto y por el yerno de la Sra. M. S. G. de R. -fs. 185 y vta. y 183 y vta.-; informe de la psicóloga del Cuerpo de Psicología Forense -fs. 115-; informe socio ambiental -fs. 118/ 119-y sondeo vecinal -fs. 118/119-) se desprende el estado de violencia física y psíquica que ocurría en el inmueble, del cual eran sus autores aquel grupo (en especial referencia a G. M. y M. G. R.) que convivía con la Sra. G.. Dan cuenta que la situación diaria de la vida común de la Sra. G. con su grupo conviviente no se desarrollaba dentro de lo que pudiera entenderse como armonía, (sino) más bien, convivían en un ambiente de tensión, violencia, desgaste y, en suma, corría serio peligro la integridad física y psíquica de una mujer octogenaria, frente a otro grupo familiar (el de la Sra. G. y sus hijos) que bien puede hacer frente a la necesidad de procurarse algún otro medio de vida que le posibilite a su vez el amparo y refugio de un lugar para poder vivir
b) Ello trae aparejado que la solicitud cautelar se enmarque en la ley provincial n° 5019 y nacional n° 24.417 -de Violencia Familiar-y resulte necesario dar una respuesta judicial urgente y eficaz para resguardar la integridad psicofísica de la Sra. G.. La doctrina define al maltrato a ancianos como "cualquier acto que, por acción u omisión, provoque un daño físico o psicológico a un anciano por parte de la familia.
Incluye agresión verbal, física, descuido en su alimentación, abuso financiero y amenazas por parte de los hijos o de otros miembros de la familia". La Sra. G. tiene 88 años y debe equipararse su condición a la de un menor de edad. El proceso previsto en la ley es un proceso urgente, unilateral e inquisitivo en el que el juez debe adoptar de oficio las diligencias tendientes a determinar la existencia de los hechos, en el que no () caben planteos que excedan el limitado ámbito procesal fijado para la adopción de medidas urgentes tendientes a neutralizar la situación de crisis denunciada ante el órgano judicial, sin que ello implique o apareje el dictado de una sentencia de mérito.
c) La actora no se encuentra legalmente obligada a sostener en su inmueble al grupo familiar de la Sra. G., más aun siendo víctima de la violencia que ese grupo ejercía sobre su persona.
d) Nada cambia esta manera de razonar, por el hecho de que la Sra. G. tenga a su cargo hijos menores. Ella es su madre, y en tal sentido al ejercer la patria potestad de sus hijos es la principal y única responsable de otorgarles el amparo y protección que éstos demanden. No se deja de reconocer el superior interés de los menores -reconocidos y repetidos por la Ley 26.061 y tratados internacionales, pero esto no supone que, con su sola invocación, merezca prevalecer sobre cualquier otra cuestión, como en el caso de este proceso, donde no hay dudas que merece atención el desamparo en el que se colocó a una mujer anciana. A juzgar por los resultados, los problemas de adicción que presentan sus dos hijos mayores, incluso ya de gravedad siquiátrica, y los antecedentes penales, no hablan precisamente de lo esmerado de su crianza. Y la ausencia de explicación clara de la paternidad de su última hija, de los eventuales reclamos que pudieran corresponder al padre de ésta están demostrando un contexto en el que la situación de "vulnerabilidad" que (la Sra. G.) tanto alega no es ajena a su propia y exclusiva conducta.
e) Por otra parte, el Asesor de Menores interviniente dictaminó ante el recurso de apelación. Y en dicho dictamen ha informado que "este Ministerio de Menores -inmediatamente después de la exclusión, ha tomado contacto con la progenitora de los niños y con éstos -en sede de la Asesoría-a efectos de ofrecerles la gestión ante los organismos administrativos públicos de alternativas de solución a los problemas de vivienda que suponía su situación de excluidos del hogar, siendo por ésta desechados en razón de haber solucionado sus inconvenientes a través de la ayuda de sus amistades".
II.-Disconforme, contra ese pronunciamiento la Sra. M. I. G. interpuso a fs. 426/430 vta. el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley en examen. Reprocha a la decisión de vulnerar las garantías constitucionales que amparan el derecho al goce de una vivienda digna, al provocar una grave situación de habitabilidad para ella y sus hijos.
Afirma agraviarse porque se tuvo en cuenta la protección contra el maltrato a la anciana y se dejaron de lado los derechos que corresponden a los menores y a los enfermos, porque la sentencia nada dice sobre las medidas preventivas que se debieron tomar antes de la exclusión, como lo son las de ordenar la internación de sus hijos adictos y las tendientes a que sus hijas menores de edad tengan un buen resguardo. Aduce que dado ese análisis parcializado, la decisión es absurda, por violatoria del principio de razonabilidad.
III.- Así los términos del memorial del recurso extraordinario, la propia recurrente ha terminado por admitir -de manera expresa-el maltrato prodigado por sus hijos mayores a la anciana abuela paterna y -de forma tácita, por falta de agravio expresado al respecto-que aquella rechazó la propuesta del Asesor de Menores para gestionar ante las autoridades administrativas la solución de su problema de vivienda, manifestándole que ese inconveniente ya lo había solucionado con la ayuda de sus amistades. Con lo cual, arribados firmes los referidos factos a la instancia del Superior Tribunal, todas las citas del sistema internacional de derechos humanos que la justiciable realiza en su escrito impugnativo han quedado lisa y llanamente convertidas en inconsistentes argumentaciones.
IV. La adicción a las drogas de sus hijos mayores no puede aceptarse por los tribunales de justicia como excusa válida para mantenerlos conviviendo con la abuela octogenaria a quien maltratan. Y situados frente a la gravedad y urgencia de la situación del caso, parece irrazonable la pretensión de colocar a la anciana peticionaria ante la única alternativa de acudir a la previa vía judicial prevista por el tercer párrafo del artículo 482 el Código Civil para obtener la exclusión de aquellos de su domicilio, cuando mediante este proceso ya lleva más de dos años litigando y quien pretende esa solución es la madre de los toxicómanos. Al remedio de la internación forzosa de los enfermos mentales, toxicómanos y alcohólicos crónicos, puesto que implica restricción a la libertad ambulatoria de un individuo que no ha delinquido, se arriba cumpliendo celosamente con los recaudos que para ello establecen las normas de fondo (art. 482, C. Civ.) y de forma (art. 629, CPCCCtes.). Y es así que la legislación prevé la internación de sujetos en quienes no se verifica demencia pero sí trastornos derivados de la adicción al alcohol y a las drogas que requieran de asistencia, pero ello previa información sumaria y con designación de un defensor especial. En este contexto, y si la recurrente ha reconocido tácitamente -al no someter a crítica concreta-la interpretación de los jueces de grado acerca de que atañe a los magistrados buscar oficiosamente soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva la situación de una anciana maltratada, es fácil comprender que el correlativo derecho se frustraría si la abuela tuviese que aguardar al inicio del trámite a que se refiere el artículo 482 del Código Civil, y en ese lapso hasta la orden judicial de internación su equilibrio psíquico emocional gravemente afectado por la convivencia de ella con los nietos adictos, y que ya ha puesto en riesgo su salud mental -dictamen psicológico de fs. 115 quedaran desprotegidos. De allí que el puntual planteo crítico no pueda ser admitido, menos todavía si quien lo postula es la madre de los pretensos adictos. Porque ciertamente, cuando la ley establece que el padre o la madre son los curadores de sus hijos solteros (art. 478, Código Civil), lo hace en razón de una pauta objetiva: los progenitores -y no los abuelos-ocupan el primer lugar en el orden de legitimación para promover las actuaciones judiciales necesarias en beneficio de aquella persona necesitada de una protección especial.
V.-Asimismo, no altera los fundamentos de la decisión recurrida, el argumento fundado en el derecho de la recurrente y de sus hijos a una vivienda digna. No se me escapa que el reconocimiento de un contenido robusto al derecho a la vivienda implica una serie de deberes. Entre ellos, cuando una persona adolece de un recinto habitacional y no se lo puede procurar por sí misma, la ley actualiza el deber de los miembros de su familia próxima de proveerles los medios o el ámbito adecuado para su recogimiento y reposo (Código Civil, arts. 367, 368 y 372). Sin embargo, tampoco se me escapa que la recurrente admitió haber solucionado el problema habitacional suyo y de sus hijos con la ayuda de amistades, lo que significa ausencia de la necesidad en que se funda la prestación alimentaria entre parientes (Código Civil, art. 370). Por otra parte, como la ley establece un orden de prelación, la obligación de los abuelos de proveer a sus nietos -como inherente a la solidaridad familiar alimentaria- el albergue pertinente o la cantidad de dinero necesaria para cubrir sus costos locativos, sólo entra jugar ante la incapacidad económica de aquellos sobre los que prevalece la obligación alimentaria de un menor de edad: sus progenitores, padre y/o madre. Así, confluyendo en el caso varios ascendientes la abuela de una de las niñas y la madre de ambas-es indudable que prevalece la obligación de ésta. Por eso, a la recurrente no le cabe desdeñar, tachando de absurdo, el razonamiento de los sentenciadores de grado que refirió a la obligación preferente suya, que fluye de los deberes impuestos por la patria potestad, de satisfacer los derechos alimentarios de sus hijas menores. La solidaridad familiar entre parientes no puede poner en riesgo la propia subsistencia de la alimentante, más cuando es obvio, por su edad, que ya no puede procurarse por sí misma mayores ingresos;; a diferencia de lo que sucede con la madre de las niñas, de 42 años de edad. Está fuera de duda que los menores merecen amparo. Mas igualmente necesario es brindar protección a quien ya está en la tercera edad.
VI.-En estas condiciones, y si el presente voto resultase compartido con la mayoría necesaria, corresponderá declarar inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley interpuesto.
Con costas a la recurrente, regulando los honorarios de la letrada de la parte recurrida, doctora A. L., en el 30% (art. 14 ley 5822) de los aranceles que por la cautela se le fijen en primera instancia y en la calidad de 
monotributista.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ALEJANDRO ALBERTO CHAIN, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos. En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
SENTENCIA Nº 115
1°) Declarar inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley interpuesto. Con costas a la recurrente. 2°) Regular los honorarios de la letrada de la parte recurrida, doctora A. L., en el ....% (art. 14 ley 5822) de los aranceles que por la cautela se le fijen en primera instancia y en la calidad de monotributista. 3°) Insértese y notifíquese
Fdo: Semhan – Niz – Chain - Rubin

chaban- recurso extraordinario


Causa N°11684 - "Chaban, Omar Emir y otros s/rec. Extraordinario" – CFCP – SALA III – 20/12/2012
///nos Aires, de diciembre de 2012.- 
AUTOS Y VISTOS: Para decidir acerca de la admisibilidad de los recursos extraordinarios interpuestos por las defensas de Omar Chabán, Raúl Villarreal, Carlos Diaz, Diego Argañaraz, Patricio Santos Fontanet, Eduardo Vazquez, Christian Torrejón, Juan Carbone, Maximiliano Djerfy, Daniel Cardell, Elio Delgado, Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana Fernández, por el Fiscal General ante esta Cámara, por las querellas representadas por el doctor José Iglesias y por el doctor Patricio Poplavsky, por el representante del Estado Nacional –civilmente demandado- y por los peritos de oficio.
Y CONSIDERANDO: Los señores jueces doctores Liliana Elena Catucci y Eduardo Rafael Riggi dijeron:
1.- Que debemos señalar en primer lugar que no habrán de prosperar los recursos extraordinarios por la vía de la doctrina de la gravedad institucional.
Al respecto, cabe hacer aplicación al caso de lo sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que la alegada gravedad institucional carece de desarrollo suficiente, y no excede, por ende, de la mera afirmación dogmática en el marco de la excepcional doctrina respecto de su admisibilidad, que exige un serio y concreto razonamiento que demuestre de manera indubitable su concurrencia (Fallos: 327:3701).
Aun reconociéndose la gravedad de los hechos investigados, cuya repercusión y efectos tienen vigencia en la actualidad, la manera en que fue sustentada la alegada gravedad institucional, sólo permite observar la existencia de un interés que involucra al recurrente (C. 525. XLIII; RHE "Cabezas, Daniel Vicente y otros s/denuncia —Las Palomitas— Cabeza de Buey" [Fallo en extenso: elDial.com - AA41EF] rta. el 17/10/2007, T. 330, P. 4454).
En este sentido, queda huérfana de sustento la gravedad institucional invocada, si no se acreditó que la solución dada al caso comprometiese el interés general (CSJN 31/8/89, JA, 1989-IV-85 citado por Sagüés, Néstor Pedro "El Recurso Extraordinario Federal, Derecho Procesal Constitucional", Editorial Astrea, T. 2, Bs. As., pág 384.) o el funcionamiento adecuado de las instituciones.
Dicha doctrina no es aplicable cuando, como en el caso, no se encuentran afectados principios de orden social vinculados con instituciones básicas del derecho, y sólo se halla en juego el interés personal del reclamante (Fallos C.S.J.N.: M.457, XXI, "Manubens, Dolores s/excarcelación"; V.44, XXII, "Valot, Eduardo y otros s/querella"; 3 de mayo de 1988, 20 de setiembre de 1988 respectivamente, y recientemente Fallos 333:360).
Por último, ha de señalarse que la invocación de la citada excepción sólo faculta a la Corte a prescindir de ciertos requisitos formales, pero no a suplir la inexistencia de cuestión federal (A.1846.XLI; Alsogaray, María Julia s/rec. de casación e inconstitucionalidad" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4EF3] "rta. 22/12/2008, T. 331 P. 2799 -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-).
2.- Que, si bien incumbe exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgar sobre la existencia o no de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, ello no exime a los órganos judiciales llamados a expedirse sobre la concesión del recurso, de resolver si la apelación -prima facie valorada- cuenta respecto de cada uno de los agravios que la originan con fundamento suficiente para dar sustento a la invocación de un caso de inequívoco carácter excepcional como lo es el de arbitrariedad (A. 1111. XLIV, "Astudillo, Silvina Patricia c/Honorable Junta Electoral s/amparo rec. ext. por inaplicabilidad de ley." [Fallo en extenso: elDial.com - AA5173] rta. 07/04/2009, T. 332, P.761).
Que con miras a la exigencia señalada ha de examinarse si dado el carácter autónomo de este tipo de recursos, contienen una adecuada fundamentación.
Que en ese sentido se observa que los recurrentes no rebatieron los argumentos esgrimidos por esta Sala en los fallos que se cuestionan.
Se advierte en esa línea de argumentación errónea que los agravios se relacionan con cuestiones de hecho y prueba, de interpretaciones de normas locales, penales, procesales, de derecho común, temas de dogmática jurídica y teorías de la pena.
Cuestiones que, por más cubiertas de ropajes constitucionales o de aspecto federal, resultan ajenas al remedio en tratamiento.
En ese orden, el más alto Tribunal del país ha dicho que "La doctrina de la arbitrariedad es de aplicación estrictamente excepcional y no puede requerirse por su intermedio el reexamen de cuestiones no federales cuya solución es del resorte exclusivo de los jueces de la causa, salvo que se demuestre su notorio desvío de las leyes aplicables o una total ausencia de fundamento, pues esa doctrina no pretende convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ni tiene por objeto corregir fallos equivocados, toda vez que sólo pretende suplir defectos realmente graves de fundamentación o razonamiento que impidan considerar a la sentencia como acto jurisdiccional válido" (Fallos 334:541).
Ello así, en tanto no configura una correcta fundamentación del recurso extraordinario la pretensión de otra solución jurídica, en tanto no esté razonada, ni relacionada con las circunstancias del juicio, y rebata los términos del fallo cuestionado, mediante una atinada crítica de todos y cada uno de los argumentos en que se apoya y pueda fácilmente apreciarse la medida de los agravios (cfr. Fallos: 331:563 entre muchos otros).
Que en el caso corresponde hacer aplicación –dada la analogía de situaciones- de la doctrina del Alto Tribunal según la cual los pronunciamientos por los cuales los más altos tribunales provinciales deciden acerca de los recursos extraordinarios de orden local no resultan susceptibles de revisión por medio de la apelación federal, y la tacha de arbitrariedad es particularmente restringida a su respecto (cfr. Fallos C.S.J.N.: 302:418; 305:515; 308:641; causa A.595, XXIII, "Avila, Carlos A. y otros c/Rodrigo S.A. y otros", resuelta el 17 de marzo de 1992, entre otros).
Sostener lo contrario importaría abrir una tercera instancia ordinaria donde puedan discutirse decisiones que se estimen equivocadas según la mera apreciación de los recurrentes y ello no sólo resultaría ajeno a la naturaleza del recurso extraordinario sino también a la finalidad propia de este remedio, consistente en asegurar la supremacía de la Constitución Nacional (Fallos: 215:199; 310:1014 y 2122; 290:95; 291:572; 295:356; 295:658; 303:739, entre otros).
En consecuencia, los recursos extraordinarios carecen de la debida fundamentación autónoma exigida por el art. 15 de la ley 48 y la constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos: 302:1413; 332:2397 entre muchos otros).
3.- Que, en realidad los recurrentes no han planteado concretamente la cuestión federal a debatir. En efecto, sólo se han basado las impugnaciones en la mera invocación de aquélla y en juicios discrepantes con el criterio adoptado por este Tribunal, lo que no implica acreditar relación directa e inmediata entre la materia del pleito y la referida cuestión federal (Fallos C.S.J.N.: 295:335; 300:443; 302:561; 303:2012; 325:1440, entre muchos otros).
La cita de normas constitucionales en forma genérica e indiscriminada, sin probarse el ligamen que guarda cada una de ellas con lo resuelto no es planteamiento adecuado de la cuestión federal.
4.- Que en cuanto al agravio por presunta violación a la ausencia de doble conformidad judicial planteada por las defensas de quienes en la instancia oral habían sido absueltos, a saber los procesados Torres, Djerfy, Carbone y Delgado, cabe señalar que la garantía invocada encontró satisfacción con la revisión amplia efectuada en esta Cámara.
Entendido este punto según las palabras del más alto Tribunal sentadas en el expediente C.1757.XL. Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa - causa 1681-" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2DB7]", sentencia del 20 de septiembre de 2005 (voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti) en el que sostuvo que "el recurso de casación -en el caso, el reglado por el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación- autoriza una amplia revisión del caso puesto que debe ser interpretado como garantizador del derecho constitucional del imputado de recurrir la sentencia condenatoria (art.8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14.5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y fundamentos del mencionado Fallo "Casal", al que se remite)" –voto del señor Ministro Ricardo Luis Lorenzetti en Fallos 328:4568-.
Revisión, que recurso acusatorio mediante, no puede entenderse acotada, máxime cuando el Alto Tribunal ha considerado válido tanto el recurso del Fiscal contra una sentencia, como el agravamiento de ésta por parte de la Cámara de Casación.
A modo de ejemplo puede traerse el precedente "Argúl" –A. 984. XLI.-, caso en el cual a raíz de un recurso acusador la Sala I de esta Cámara de Casación agravó la sentencia impuesta por el Tribunal de Juicio.
Sentencia que resultó irrevisable a raíz de la inadmisibilidad de la presentación extraordinaria directa contra ella planteada decidida por la Corte Suprema de Justicia por mayoría.
Viene a punto recordar que en oportunidad de decidir en la forma citada, la Corte Suprema no atendió la disidencia del Sr. Ministro doctor Raúl Zaffaroni que había postulado la revisión por la Alta Judicatura a riesgo de que ese fallo no contara con "instancia de revisión".
Criterio del distinguido Magistrado que quedó en minoría dado que, los otros Ministros no concordaron y se expidieron por la inadmisibilidad del planteo, dando un definitivo aval a la posición aquí expuesta, planteo que en consecuencia no ha de tener favorable acogida.
A mayor abundamiento diremos que la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Español, en sentido concordante y al evaluar el alcance del principio establecido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha dicho que "siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición integra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configura como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado".
El Alto Tribunal europeo sostuvo en esa oportunidad que "la ausencia de un instrumento de revisión de la Sentencia condenatoria en apelación (ahora, en casación), no supone la ausencia de una garantía procesal de rango constitucional. No forma parte esencial de la que incorpora el artículo 14.5, PIDCyP, como instrumento de interpretación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2, CE) la constituida por la existencia en todo caso tras una condena penal de la posibilidad de un pronunciamiento posterior de un Tribunal superior, pronunciamiento que podría ser el tercero en caso de que la resolución inicial fuera absolutoria o incluso en caso de que la revisión aumentase la pena inicialmente impuesta. Lo que en este contexto exige el contenido de la garantía, que se ordena tanto al ejercicio de la defensa como a la ausencia de error en la decisión judicial, es que en el enjuiciamiento de los asuntos penales se disponga de dos instancias".
Finalmente dicha judicatura constitucional señaló que no se produce indefensión en los términos analizados "desde un enjuiciamiento general" cuando "las pretensiones del actor han sido examinadas y resueltas conforme a Derecho por dos órganos judiciales distintos, tras lo cual difícilmente podría hablarse de un fallo irreflexivo o sorpresivo, por lo que no existe razón para que la condena en segunda instancia tenga que abrir un nuevo ciclo de justicia ordinaria" (Sentencia Nº 60/2008. Fecha de aprobación: 26-5- 2008. Publicación BOE: 26-6-2008. Sala: Segunda. Ponente: don Pascual Sala Sánchez. Nº de registro: 4309-2004. Recurso de amparo promovido por don José Miguel Moreno García).
Habiendo quedado rechazada con la presente, la instancia extraordinaria, cobra virtualidad la doctrina de la Corte Suprema sentada in re "Olariaga, Marcelo Andrés s/ causa 35/03 2 'O'" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4505] (Fallos: 330:2826), y en su consonancia el plenario de esta Cámara "Agüero" (Acuerdo 1/02, Plenario nº8, "Agüero, Irma Delia s/rec. de inaplicabilidad de Ley" [Fallo en extenso: elDial.com - AA1131] del 12/6/02); y por su aplicación las sentencias condenatorias dictadas por esta Sala a fs. 69857/70480 y 71749/71805 han de ser ejecutoriadas.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
Sellada como se encuentra la suerte de los recursos extraordinarios deducidos, adhiero a la solución propuesta por los distinguidos colegas preopinantes, en atención a que los impugnantes no han fundado debidamente la existencia de cuestión federal suficiente para habilitar la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos del artículo 14 de la ley 48.
Por todo ello, oído el señor Fiscal de esta Cámara, el Tribunal RESUELVE: Declarar inadmisibles los recursos extraordinarios interpuestos por las partes, con costas excepto el Fiscal General (artículos 257 del C.P.C.C.N. y 530, 531 y 532 del C.P.P.N.).
Regístrese y remítase para su inmediato cumplimiento.
FDO.: Eduardo Riggi - Liliana Catucci - Mariano Borinsky
Citar: elDial.com - AA7BEB

Publicado el 21/12/2012