viernes, 24 de agosto de 2012

inconstitucionalidad de restricciones sobre compra de moneda extranjera


Por qué las Restricciones Sobre la Compra de Moneda Extranjera son Inconstitucionales

Por Marcela I. Basterra

En el actual contexto donde se han implementado una serie de restricciones para la compra de dólares, resulta oportuno analizar la viabilidad jurídica de imponer este tipo de medidas.

Este estudio requiere examinar qué derechos fundamentales se encuentran involucrados, para determinar si esta decisión constituye una reglamentación proporcionada en consonancia con el art. 28; o por el contrario, importa una lesión o desnaturalización de derechos y garantías.

Para que estas medidas sean consideradas válidas en términos constitucionales, se requiere que estén basadas en criterios de justicia, razonabilidad y equidad; como también que hayan sido sancionadas por el órgano competente.

Sólo si se cumplen estas condiciones, podemos afirmar que no están viciadas de inconstitucionalidad alguna.

Las Resoluciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que reglamentan el denominado "Programa de consulta de operaciones cambiarias", vulnera el derecho de usar y disponer de la propiedad privada (arts.14 y 17 Constitución Nacional), así como la libertad de contratar (art. 14 y 33 CN).

Sobre éste, es preciso recordar lo señalado por la Corte en el fallo “Smith”  donde enfatizó; “El Tribunal ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de uno y otras (...) En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido.

Cercena además, la libertad de salir del país a los ciudadanos y la posibilidad de viajar al extranjero (art. 14 CN), dado que para ello se imponen deberes al Estado; como garantizar el acceso a la compra de moneda extranjera, que constituye una precondición para poder ejercer efectivamente el derecho de tránsito.

No se advierte la necesidad de requerir explicaciones acerca del lugar de destino ni del motivo del viaje; estas exigencias parecen orientadas al ejercicio de un exorbitante control por parte de la entidad recaudadora, que lesiona el derecho constitucional de transitar y salir del país .

A mayor abundamiento, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que a partir de la reforma constitucional de 1994 goza de jerarquía constitucional- prescribe; “(...) 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, (...)”.

Si el Estado; a. no cumple con esta obligación, b. su accionar no encuentra fundamento en ninguna de las causales que justifican la restricción de este derecho, y c. tampoco se funda en una ley, esta reglamentación no puede considerarse válida en términos constitucionales.

Es necesario destacar que el control por parte del órgano recaudador, con el objeto de identificar a aquellos contribuyentes que no cumplen sus obligaciones tributarias, constituye una facultad legítima del Estado.

Ahora bien, cuando:

1) se utiliza esta exigencia de manera completamente arbitraria;

2) independientemente de la justificación de la capacidad económica, se deniega el acceso al mercado cambiario;

3) al no poder ahorrar en moneda extranjera, debemos hacerlo en pesos argentinos -existiendo altos índices de inflación- se pierde el valor originario del dinero;  y

4) no existe información disponible que permita a los ciudadanos, saber cuáles son los criterios que utiliza el órgano estatal para aceptar o no la compra de divisas; parece claro que este tipo de reglamentación no puede ser amparada jurídicamente, toda vez que tal grado de limitación, no supera de ninguna manera un test de razonabilidad o proporcionalidad.

Si lo que se pretende es un estricto control sobre inconsistencias patrimoniales, pero que permita a su vez garantizar el ejercicio de derechos fundamentales, no cabe ningún tipo de reproche constitucional.

En sentido contrario, si las disposiciones previstas en las normas, se extienden sobre individuos que nada tienen que explicar sobre sus acciones lícitas, la intromisión estatal se torna injustificada, lesionando gravemente una esfera de intimidad personal reñida con los arts. 18, 19 y 43 de la ley Fundamental y otros equivalentes de Tratados con igual valor; imponiéndose un Estado policíaco que nada tiene que ver con el Estado Constitucional de Derecho.

El bloqueo burocrático resulta prima facie irrazonable, pues los medios elegidos no son proporcionales con los fines que se pretenden conseguir.

No se ha demostrado ni invocado la existencia de una situación de "emergencia pública" -la que en su caso deberá ser declarada por ley formal del Congreso-, que justifique la limitación del ejercicio de derechos constitucionales.

En otros términos, no se configura una "situación de grave riesgo social" que legitima las restricciones normativas para la adquisición y compra de divisas.

Entiendo que la política implementada en materia de cambio monetario resulta a todas luces inconstitucional, dado que lesiona severamente derechos fundamentales protegidos por la Constitución, como lo son; el derecho a salir libremente del país, a disponer de la propiedad privada, a ahorrar en la moneda que cada uno decida, a la autonomía personal, a la privacidad, y a la intimidad de los datos personales o autodeterminación informativa.

Notas:

 CSJN, Fallos 325:28, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarísimo”, (2002).

  BOICO, Roberto J., “¿Derecho constitucional a comprar dólares o restricciones razonables?”, LL. Sup. Act. 03/07/2012, p. 1.

Colaboradora de elDial.com, Doctora en derecho y Profesora de grado y Posgrado de Derecho Constitucional (UBA y UCES).



jueves, 23 de agosto de 2012

el llamamiento de autos para sentencia no interrumpe la prescripción

Fallo del día: el llamamiento de autos para la sentencia no surte efecto interruptor de la prescripción

07/03/2012- Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
En autos “A., A.” se determinó que el llamamiento de autos para la sentencia no surte efecto interruptor de la prescripción.
La Plata, marzo 7 de 2012.
Antecedentes
La sala 3ª del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, mediante el pronunciamiento del 5/11/2009 -en lo que interesa destacar- declaró parcialmente procedente el recurso homónimo interpuesto por el defensor oficial de M. A. A. contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n. 4 del Departamento Judicial Morón que lo había condenado a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable de los delitos de tenencia ilegal de arma de guerra, encubrimiento por receptación y robo con resultado de homicidio, cometido con arma de fuego, todos ellos en concurso real. Por consiguiente, descartó las pautas agravantes introducidas oficiosamente por el tribunal de origen y redujo la pena impuesta al nombrado la que fijó en diecinueve años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia (fs. 126/137).
El defensor oficial de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 148/151 vta.), el que fue concedido con el alcance señalado por esta Corte (conf. Resol. de fs. 156/157).
Oído el subprocurador general (fs. 159/161 vta.), dictada la providencia de autos (fs. 162) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
El Dr. Genoud dijo:
1. Se agravia el recurrente porque la Casación “… no declaró la prescripción de la acción penal por el delito de encubrimiento la que se había producido con anterioridad al dictado de [su] sentencia, aplicando … erróneamente los arts. 62, inc. 2 y 67, CPen. en relación con el art. 277 del mismo ordenamiento” y de tal modo violando el principio de legalidad y la doctrina legal de esta Corte sentada en la materia e incurriendo en el vicio de arbitrariedad, según los parámetros fijados por el máximo Tribunal nacional (fs. 149 vta.).
Con cita de precedentes de dichos organismos referidos a la naturaleza “penal” de la ley 25990 y del instituto que regula, sostiene que, por el principio de mayor benignidad, aquélla resulta aplicable en estos autos.
En función de ello, asevera que “… habiendo transcurrido la totalidad del plazo de prescripción previsto en el art. 62, inc. 2, en relación con el art. 277, 1.c, CPen., la acción penal se extinguió por prescripción con anterioridad al pronunciamiento del a quo, por no haber adquirido hasta ese momento firmeza el fallo cuestionado” (fs. 150 vta.).
Requiere en definitiva que se case el pronunciamiento en crisis y se fije como acto con calidad interruptiva de la prescripción “… a la sentencia de condena de fecha 24/5/2004 -aún no firme-, declarando la extinción de la acción penal por prescripción del delito de encubrimiento” (fs. 151).
2. En opinión del subprocurador general, el reclamo de la defensa no puede ser atendido por cuanto el delito -de encubrimiento- en orden al cual se pide la prescripción habría “arribado firme” a la instancia revisora por lo que ninguna consideración cabía respecto de la vigencia de la acción penal (fs. 160 vta.).
3. Disiento de ello. Aun cuando dicho ilícito no fue específicamente controvertido al formularse el recurso de casación, lo cierto es que en esa ocasión el defensor oficial objetó las pautas de mensura de la pena (fs. 75/76); y en ese marco, el órgano intermedio acogió parcialmente la queja (ver fs. 134/135 vta.).
Desde la arista señalada, el delito de encubrimiento se hallaba discutido, por lo que no es dable sostener que el fallo condenatorio estaba a su respecto firme y pasado en autoridad de cosa juzgada según se afirma a fs. 160 vta. del dictamen antedicho. Tal la doctrina de esta Corte para declarar la prescripción de la acción penal, incluso de oficio (P. 107.713, sent. de 19/10/2011).
Establecido lo anterior, la queja procede.
Conforme es puesto de resalto en la pieza recursiva, en oportunidad de dictar el Tribunal de Casación el fallo aquí impugnado (5/11/2009), los presupuestos de la prescripción de la acción penal del delito indicado se hallaban configurados, por lo cual correspondía su declaración, aun oficiosa.
Es un criterio consolidado que la prescripción puede (y debe) ser declarada, incluso, de oficio, en cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal, por tratarse de una cuestión de orden público que, como tal, opera de pleno derecho, por el sólo “transcurso del tiempo” (conf. en el orden nacional, entre varios, doct. Fallos 305:1236; 311:2205; 313:1224; 323:1785; 324:2778 y, en el ámbito local, por todos, P. 83.722, sent. de 23/2/2005 y su prole).
Y ello debe ser así resuelto cuando se encuentren verificados todos los requisitos positivos y negativos que establece la ley para su procedencia, a efectos de evitar la continuación de un juicio innecesario (conf. Fallos 186:396; 318:2481). Éstos son: i] el transcurso del plazo pertinente -art. 62, CPen.- y ii] la inexistencia de actos procesales interruptores y la no comisión de un nuevo delito -art. 67, CPen.-.
La ley 25990 (B.O. 11/1/2005) modificó los párrafos cuarto y quinto del art. 67, CPen., sustituyendo del primero de ellos la expresión “secuela del juicio”, como causal interruptora de la prescripción de la acción penal, por un catálogo taxativo de los actos procesales que producen ese efecto (incs. b, c, d y e), el último enunciado con tal entidad es “El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme” (inc. “e” cit.). De ese modo, la referida ley vino a modificar sustancialmente el instituto relativo a la prescripción de la acción penal, restándole virtualidad interruptiva a muchos actos que -según pacífica jurisprudencia- la revestían en la instancia recursiva (v.gr., el llamamiento de los autos para dictar sentencia, conf. doct. P. 76.237, sent. 19/3/2003; P. 83.147, sent. 14/4/2004, entre muchos). También lo hizo respecto de los actos que consultaban esa aptitud en la instancia ordinaria, sea en la etapa preliminar o en la contradictoria.
A su vez, estableció en el quinto párrafo que la prescripción corre, se suspende o interrumpe “separadamente para cada delito…”, consagrando así de manera expresa la denominada “teoría del paralelismo” para su cómputo en los supuestos de pluralidad de ilícitos (conf. P. 79.797, “V.”, sent. del 28/5/2003; en esa misma sintonía ver mi voto en P. 64.341, sent. del 6/8/2003).
En consecuencia, el nuevo esquema decidido por el legislador se halla comprendido en sus efectos por el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (arts. 2, CPen.; 9, CADH; 15.1, PIDCyP; 75, inc. 22, CN); de tal modo la ley 25990 es de aplicación al caso.
Sobre la base de estas premisas, desde la sentencia condenatoria no firme del Tribunal Criminal n. 4 de Morón pronunciada el 24/5/2004; ver fs. 54/66 vta. del leg. casatorio -hasta el dictado del pronunciamiento recurrido- el 5/11/2009; ver fs. 126/137 íd., transcurrió con exceso el plazo de tres años previsto para el delito tipificado en el art. 277, inc. 1.c, CPen., merced a lo normado por el art. 62, inc. 2, del citado digesto (arts. 2 y 67 -seg. ley 25990- del Cód. menc.).
Tampoco se ha establecido que durante ese período el procesado hubiese cometido otro delito a la luz de las certificaciones provenientes de la Dirección de Antecedentes Personales del Ministerio de Seguridad obrantes a fs. 167/168 y del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal que lucen a fs. 171/173.
De todo lo dicho se sigue que corresponde acoger el recurso y declarar extinguida por prescripción la acción penal seguida a M. A. A. , en orden al delito de encubrimiento por el que vino condenado conjuntamente con otros ilícitos (arts. 2, 59, inc. 3, 62, inc. 2, 67 texto según ley 25990- en función del art. 277, inc. 1.c, CPen.). Por tanto, deben volver los autos a la instancia de origen para que se individualice la pena correspondiente a los delitos materia de condena que subsisten, de acuerdo con las pautas dosificadoras pertinentes.
Así lo voto.
El Dr. Negri dijo:
Adhiero al voto del colega que abre el acuerdo. Sólo he de señalar que si bien en su momento participé de la doctrina de la “acumulación” en los supuestos de concurso real como el de autos, la denominada “tesis del paralelismo” se encuentra ahora prevista expresamente en el Código Penal luego del dictado de la ley 25990 (art. 67 cit., párr. final, CPen.), de modo que no caben dudas sobre su aplicación (conf. P. 85.858, sent. del 28/12/2005).
Voto por la afirmativa.
Los Dres. Kogan e Hitters, por los mismos fundamentos del Dr. Genoud, votaron la cuestión planteada en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el subprocurador general, se resuelve:
1. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el defensor oficial de casación y declarar la extinción de la acción penal por prescripción respecto del procesado M. A. A. en orden al delito de encubrimiento por el que vino condenado conjuntamente con otros ilícitos (arts. 2, 59, inc. 3, 62, inc. 2, 67 -texto según ley 25990- en función del art. 277, inc. 1.c, CPen.)
2. Devolver los autos a la instancia de origen para que dicte respecto del nombrado A. un nuevo pronunciamiento individualizando la pena a imponer teniendo en cuenta los restantes delitos materia de condena, considerando las pautas de dosificación de los arts. 40 y 41, CPen. (art. 496, CPP).
Regístrese y notifíquese.- Luis E. Genoud.- Héctor Negri.- Hilda Kogan.- Juan Carlos Hitters. (Sec.: R. Daniel Martínez Astorino).

filmación

Mujica Gustavo Martin c/ Corporación Rio Lujan S.A. s/ despido” – CNTRAB – 29/06/2012

PROCESO LABORAL. USO DE FILMACIONES COMO ELEMENTOS DE PRUEBA. Insuficiencia de la prueba testifical. Video que carece de autenticidad a los fines de la causa. Falta de producción de la prueba pericial técnica solicitada. Ausencia de elementos objetivos que permitan acreditar los hechos imputados al trabajador. DESPIDO INJUSTIFICADO

“Aunque la demandada al apelar insiste en que acreditó la conducta reprochable e injuriosa del trabajador a través de las declaraciones de los testigos, refiere que todos ellos vieron la filmación que la empresa les exhibió, pero ninguno presenció los hechos que muestran las imágenes captadas en el video. Pero esta insuficiencia de la prueba testifical, no supone limitación alguna a la posibilidad de ser testigo -como interpretó la recurrente al apelar-, sino que se debe a la falta de idoneidad de los deponentes para demostrar la autenticidad de las imágenes grabadas en dicho instrumento. Esta prueba es importante, pues frente al desconocimiento del trabajador, estaba a cargo de la empleadora su demostración debido a que una filmación es una fotografía en movimiento, que se asimila a un documento y cuya autenticidad debe acreditarse para que constituya una medida de prueba completa (ver Falcón Enrique “Código Procesal Civil y Comercial, comentado” T. V p. 176), lo cual no cumplió en este proceso a través de ningún elemento probatorio.”

“…el casette de video aludido por la demandada carece de autenticidad a los fines de esta causa y deviene improcedente su análisis. Similar conclusión cabe para las fotografías obtenidas de la filmación agregada… y desconocidas también por el actor (art. 386, CPCCN). Esta conclusión, junto con la falta de producción de la prueba pericial técnica solicitada al sólo efecto de desgrabar el CD y obtener las secuencias que ilustran las fotos agregadas en el responde, no supone formalismo alguno, ni implica renuncia a lograr la verdad material objetiva, sino que constituye la valoración detallada e imparcial de todos los hechos y pruebas conducentes a esclarecer los hechos controvertidos en la causa.”

“La ocurrencia de la conducta imputada como causal de despido debe probarse en forma concluyente en atención a la gravedad de la decisión. La ausencia de elementos objetivos e imparciales impide considerar acreditados los hechos imputados (art. 18, C.N.).”

“Aún de admitirse que fueran válidas las imágenes que reproduce la filmación en cuestión, no quedó demostrada la gravedad que representa para la empresa la circunstancia que el trabajador estuviera entregando un paquete, sobre el que se desconoce el contenido del mismo y la existencia de algún reglamento interno de la organización que prohíba toda entrega o exija algún tipo de autorización.”

“Teniendo en cuenta que en la misiva extintiva se afirma que el despido del trabajador obedeció a la pérdida absoluta de confianza depositada en él y, teniendo en cuenta que ésta es un estado subjetivo del denunciante, que carece de entidad para ser motivo de punición en el sistema constitucional argentino, y que en el caso, tampoco se sustente en algún elemento objetivo, no constituye injuria suficiente para extinguir la vinculación laboral (art. 242, L.C.T.).”

Citar: elDial.com - AA78E6

Publicado el 23/08/2012

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miércoles, 22 de agosto de 2012

en apremio la decisión de instancia no es defenitiva

allo del día: las decisiones recaídas en el procedimiento de apremio no revisten carácter de definitivas

14/03/2012- Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
En autos ‘’Municipalidad de Berazategui v. Coviares SA’’ se dijo que en tanto la decisión de la instancia no ingrese en el conocimiento de la causa de la obligación u otros supuestos excepcionales, las decisiones recaídas en el procedimiento de apremio no revisten carácter de definitivas, ya que nada impide al recurrente el eventual ejercicio de la facultad de debatir respecto de la causa de la obligación.
La Plata, marzo 14 de 2012.
Antecedentes
La sala 2ª de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes confirmó la resolución de primera instancia que había desestimado la excepción de inhabilidad de título planteada por la demandada.
Se interpuso, por esta última, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
El Dr. Hitters dijo:
I. La Municipalidad de Berazategui inició juicio de apremio contra la concesionaria vial Coviares S.A. por el cobro de la tasa por inspección de seguridad e higiene correspondiente a la estación de peaje Hudson (fs. 11).
Posteriormente amplió el monto de apremio y peticionó que se trabe embargo sobre las cuentas bancarias de la demandada, lo que así se proveyó (fs. 60; 70).
Se presentó la demandada en forma espontánea, notificándose de la demanda, oponiendo excepción de falta de legitimación para obrar como de previo y especial pronunciamiento y el levantamiento del embargo trabado (fs. 106/112), presentación que fue replicada por la actora. Se dictó sentencia rechazando la excepción planteada por la demandada en fallo que fuera atacado por nulidad y apelación por ella (fs. 294; 302/309).
II. La Cámara, para confirmar la sentencia de primera instancia y en la medida de los agravios que presentó la accionada, tuvo en cuenta con relación a la pretendida nulidad articulada por esta última —sustentada en la falta de intimación de pago y citación de remate— que la misma resultaba extemporánea y preclusa en razón de que la parte se había presentado en el expediente en forma espontánea y voluntaria, interponiendo las excepciones y defensas a las que se creyó con derecho y omitiendo referencia alguna sobre la cuestión en sus sucesivas presentaciones, la que recién incorporó al presentar los agravios frente a la sentencia de trance y remate.
Agregó que tal conducta importaba ponerse en contradicción con sus propios actos (fs. 338 y vta.).
Al tratar la excepción de inhabilidad de título opuesta por la accionada (que había sido desestimada en primera instancia), señaló que en el reducido marco cognoscitivo que imponía el art. 9, inc. c, ley 13406 (aplicable al caso —según dijo— por disposición de su art. 26), la defensa planteada debía sólo versar sobre las formas extrínsecas del certificado base de la ejecución pues estaba vedado el análisis de planteos referidos al origen del crédito ejecutado. Entonces, advirtió que el intento defensivo de la legitimada pasiva no podía prosperar, pues estaba dirigido a discutir la causa del crédito, lo que desbordaba el limitado ámbito de conocimiento de la ejecución. Señaló que la cuestión podía ser debatida en un juicio ordinario posterior en los términos del art. 551, CPCC (fs. 338 vta./339 vta.).
Agregó la alzada con relación a la alegada existencia de una decisión cautelar que impediría el cobro de la acreencia en cuestión, dictada en sede federal, que la misma había sido revocada en ese mismo fuero por la Cámara de La Plata, fallo este que beneficiaba a todas las municipalidades allí accionadas aunque la apelación hubiera sido interpuesta por una sola de ellas. Señaló que tal alcance de la decisión revocatoria de la medida cautelar se derivaba de los propios términos de la resolución que definió la cuestión (fs. 339 vta./340).
Por último desestimó la pretensión de la ejecutada de que se levantara la medida cautelar ordenada en este expediente porque implicaba reeditar cuestiones ya debatidas y, por otro lado, tampoco se habían modificado las circunstancias que habían determinado su otorgamiento (fs. 340).
III. Se agravia, la demandada, denunciando la violación de los arts. 164, 170, 172, 267, 273, 375, 384, 541 y 551, CPCC; 3, CCiv.; 5 y 6, inc. b, ley 9122; 26, ley 13406; 17, 18 Y 31, CN.; de la doctrina legal. Plantea el caso federal.
Entiende que el juicio ordinario posterior que indica la Cámara es un procedimiento tortuoso e ilusorio debido al tiempo que transcurrirá para poder recuperar la suma millonaria que se ejecuta y que no se adeuda.
Agrega que se rechazó la excepción planteada sin la valoración y tratamiento adecuado de los argumentos expuestos en la apelación, interpretando el fallo de la Justicia federal en forma arbitraria y descontextualizada y sin aplicar la ley ni la doctrina de esta Corte establecida en la causa Ac. 85.319 (resol. del 6/10/2004; fs. 343 vta./344 vta.).
Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en apoyo de su postura (fs. 345 y vta.).
Pone de relieve que en el pronunciamiento de la Cámara hay errores en la aplicación del derecho porque la diligencia formal que impone el art. 541, CPCC, es irrenunciable. Hace referencia a un fallo de esa misma Cámara para sostener que no hay preclusión respecto de los trámites irrenunciables, destacando la literalidad del término y señalando que la presentación espontánea del ejecutado contemplada en el art. 8, ley 13406, no estaba en la ley 9122. Agrega que de todas maneras no puede derogarse lo dispuesto en el art. 541, CPCC, que es, en suma, la garantía constitucional de la defensa en juicio, concluyendo que la ley 13406, no es aplicable al caso (fs. 346/347).
Afirma que la Cámara se equivoca cuando considera que la presentación espontánea y la notificación de la demanda sustituyen la diligencia formal; así lo entiende porque no se le ha permitido oponer otras defensas, las que considera que hubieran prosperado (fs. 347 y vta.).
Señala que el error y la arbitrariedad del pronunciamiento se ponen en evidencia al contraponerlo con la doctrina emanada de esta Corte en la causa Ac. 86.454 (sent. del 15/3/2006) donde se estableció que los actos preclusos se hallaban amparados de la aplicación de la ley posterior, entendiendo que el marco cognoscitivo de la ley 9122 era más amplio que el de la ley 13406, motivo por el cual considera que el art. 26 de este último régimen legal debe ser declarado inconstitucional. Cita las causas Ac. 50.610 (sent. del 25/2/1997) y Ac. 78.465 (sent. del 19/2/2002), referidas a la vigencia y aplicación de las leyes, en apoyo de su postura (fs. 347 vta./348 vta.).
Enfatiza en el presente caso la necesidad de discutir la causa de la obligación, como lo ha sustentado esta Corte en las causas Ac. 51.472 (sent. del 17/5/1994) Y Ac. 52.544 (sent. del 7/2/1995). Cita en su apoyo el precedente de Fallos 298:626 de la Corte nacional (fs. 348 vta./349 vta.).
Pone el acento en que al ser la empresa demandada prestadora de un servicio público y estar sometida a la jurisdicción federal, lo resuelto implica una interferencia a las atribuciones constitucionales en violación al art. 31 de la Carta fundamental, destacando que el certificado base de la ejecución es nulo porque la demandada no es sujeto pasivo de la deuda municipal, no se configura en ella ningún hecho imponible y no tiene domicilio, ni relación jurídica ni actividad comercial gravada por tasas municipales ni recibe servicio alguno del municipio; cita doctrina (fs. 350/351).
Encuentra que la interpretación que la Cámara realiza de la aplicación de la ley 13406 deriva en un excesivo rigorismo formal y que cuando se refiere a la resolución sobre la medida cautelar revocada en la Justicia federal a partir de la apelación de la Municipalidad de Avellaneda no se extiende a los restantes municipios por aplicación del principio de la personalidad de los recursos, destacando que para la Municipalidad de Berazategui la cautelar está vigente (fs. 351 vta./353).
Por último, peticiona la sustitución de la medida cautelar decretada en este expediente de acuerdo con la póliza de caución que se agregó al plantear la cuestión (fs. 353 y vta.).
IV. El recurso no prospera.
1. Dos son las parcelas de la decisión contra las cuales se alza el recurrente:
a) la desestimación del planteo de nulidad que formuló ante la alzada, respecto de la sentencia de trance y remate dictada en la presente ejecución; y ello, sobre la base de no haberse practicado la intimación de pago y citación de remate;
b) el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta.
2. Adelanto que los argumentos expuestos por el quejoso son ineficaces para provocar la revocación de la decisión que pretende.
Me explico.
a) El a quo dio dos fundamentos para fundar el rechazo del planteo de nulidad.
De un lado, consideró que la pretensión nulitiva resultó decididamente extemporánea y preclusa al haber transcurrido la oportunidad procesal propicia para su interposición sin que entretanto existiera actividad útil en tal sentido.
Pero además, señaló que tal formulación adolecía de otro vicio que la tornaba inatendible, en tanto el modo en que quedó esgrimida importó adoptar un obrar que contradice la postura anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, y por lo tanto violatoria del postulado del venire contra factum proprium non valet.
Con relación a esto último, puntualizó el decisorio en crisis que “… resulta inatendible que quien de manera espontánea se presenta, se notifica de la demanda incoada en su contra y sustenta sus defensas a través de los mecanismos que la legislación vigente sobre apremios le brinda —oposición de excepciones—, pretenda al expresar agravios sentirse despojada por no habérsele realizado la intimación de pago y citación de remate, porque ello importa ponerse en contradicción con los comportamientos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. Ello [concluyó, con cita de los precedentes de esta Corte que se registran en L. 34.396, L. 35.803, L. 54.013, L. 62.136 y L. 42.660] es incompatible con la conducta asumida anteriormente, generando una contradicción inadmisible con arreglo al principio general de buena fe del cual deriva necesaria e inmediatamente la doctrina de los actos propios” (fs. 338 vta.).
Pues bien, sin perjuicio de la suerte que pudieran correr las razones que expone la pieza en tratamiento respecto de la inaplicabilidad del instituto de la preclusión declarada en autos respecto de la materia en tratamiento, es lo cierto que ningún agravio se esgrimió allí con relación a este segundo argumento del fallo de la Cámara (apontocado en la doctrina de los propios actos), dejándolo inatacado; lo que demuestra la insuficiencia de esta parcela del embate (art. 279, CPCC).
Ello así, desde que adolece de tal déficit técnico el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley cuyo núcleo central no es más que la reiteración de una premisa cuya demostración, lejos de concretarse en la instancia ordinaria, fue expresamente descartada por los jueces de origen en virtud de la aplicación de la doctrina de los propios actos, que la impugnante no se ocupa de controvertir frontal y directamente, tal como era su carga de conformidad con las exigencias procesales contenidas en el art. 279, CPCC (conf. L. 70.197, sent. del 31/5/2000).
b) La crítica que atañe a la desestimación de la defensa de inhabilidad de título opuesta por el ejecutado resulta inabordable en esta instancia, en tanto no exhibe las notas de definitividad que habilitan la interposición del recurso intentado.
El a quo señaló que en el limitado ámbito cognoscitivo del juicio de apremio, la inhabilidad del título debe ineludiblemente surgir del certificado base de la ejecución y referirse únicamente a las formas extrínsecas del mismo, pues se encuentra absolutamente vedado el análisis de planteos referidos al origen del crédito ejecutado (fs. 339). Sobre esa base, puntualizó que “… devienen improcedentes las consideraciones realizadas por la agraviada acerca del origen del gravamen reclamado, ya que ello implica un intento de discutir la causa de la obligación, cuyo tratamiento excede el limitado ámbito de conocimiento de la ejecución, sin perjuicio de la posibilidad que tiene la demandada de debatir la cuestión a través del posterior juicio de conocimiento, en los términos del art. 551, CPCC” (fs. 339 vta.).
De manera constante esta Suprema Corte ha resuelto que, en tanto la decisión de la instancia, no ingrese en el conocimiento de la causa de la obligación u otros supuestos excepcionales (v.gr. prescripción), las decisiones recaídas en el procedimiento de apremio establecido por el decreto ley 9122 no revisten carácter de definitivas en los términos de los arts. 278 y 296, CPCC, ya que nada impide al recurrente el eventual ejercicio de la facultad que le otorga el art. 551 del Código citado respecto de la causa de la obligación (conf. Ac. 33.609, resol. del 25/9/1984; Ac. 34.378, resol. del 5/3/1985; Ac. 36.406, resol. del 29/4/1986; Ac. 40.036, resol. del 8/3/1988; Ac. 43.647, resol. del 3/10/1989; Ac. 52.286, resol. del 9/2/1993; Ac. 52.955, resol. del 11/5/1993; Ac. 62.294, resol. del 5/3/1996; Ac. 60.567, resol. del 26/3/1996; Ac. 64.071, resol. del 27/8/1996; Ac. 64.667, resol. del 29/10/1996; Ac. 66.803, resol. del 27/5/1997; Ac. 68.373, resol. del 23/9/1997; Ac. 69.903, resol. del 10/3/1998; Ac. 73.439, sent. del 26/10/1999; Ac. 76.808 y Ac. 76.884, resols. del 2/2/2000; A. 69.494, sent. de 21/4/2010), por lo que, no demostrando el quejoso que el sentenciante haya ingresado en aquel territorio vedado a su conocimiento de conformidad a lo expresado precedentemente, nada le impide propiciar la discusión —allí soslayada por la sumariedad del conocimiento propio de este proceso— en la oportunidad procesal prevista en el mentado dispositivo del ritual.
No constituye un óbice a esta conclusión la mención que efectuó el a quo —a mayor abundamiento— respecto de la existencia de una resolución revocatoria de la decisión cautelar que proclama como firme el ejecutado, recaída en sede federal (fs. 339 vta.). Ello así, en tanto tal afirmación no ha tenido por finalidad abastecer el rechazo de la defensa de inhabilidad de título (que, como expresé, tuvo un acabado abordaje en otro pasaje del fallo impugnado y fue allí desestimada sobre la base de la imposibilidad de ingresar en la discusión causal que proponía el escrito de expresión de agravios) sino la de demostrar la inexistencia actual de obstáculos que se atravesaran al progreso de la vía judicial abierta en jurisdicción local.
Tampoco se advierte, finalmente, en qué medida aquella resolución —insisto, de tono cautelar y para más revocada— pudiera haber tenido alguna virtualidad para fundar la inexistencia de la deuda reclamada, como lo afirma ahora el recurrente.
Lo expuesto, en mi opinión, sella la suerte adversa del agravio en estudio (art. 278, parte 1ª, CPCC) y exime de ingresar en el tratamiento de las restantes cuestiones que porta el recurso.
V. En consecuencia y no habiéndose demostrado los motivos de casación denunciados, corresponde desestimar el recurso interpuesto, con costas (arts. 68 y 289, CPCC).
Voto por la negativa.
El Dr. Negri dijo:
Coincido con el colega que abre el acuerdo en que la Cámara más allá de considerar que el planteo nulitivo resultaba extemporáneo, destacó que el modo de obrar de la accionada importaba ponerse en contradicción con los comportamientos anteriores jurídicamente relevantes y plenamente eficaces y que, no obstante ello, el recurrente no ha controvertido en forma idónea la aplicación de la doctrina de los propios actos, lo que torna inoficioso ingresar en el análisis constitucional del art. 26, ley 13406 (ver fs. 338 vta.; conf. doct. art. 279, CPCC).
En consecuencia, adhiero al voto del Dr. Hitters en cuanto rechaza los agravios dirigidos a cuestionar la desestimación del planteo de nulidad efectuado por ante la alzada y el rechazo de la excepción de inhabilidad de título oportunamente articulada (arts. 278 y 279, CPCC).
Voto por la negativa.
Los Dres. Genoud y Soria, por los mismos fundamentos del Dr. Hitters, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas a la recurrente (arts. 68 y 289, CPCC).
El depósito de $ … efectuado a fs. 355, queda perdido (art. 294, CPCC).
El tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7, res. 425/2002 (texto res. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.— Juan Carlos Hitters.— Héctor Negri.— Luis E. Genoud.— Daniel F. Soria. (Sec.: Carlos E. Camps).

viernes, 17 de agosto de 2012

mordedura de perro

Fallo del día: reparación de los daños sufridos por la mordedura de un perro

Hechos: contra la sentencia que hizo lugar a la demanda de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la mordedura de un perro, se alzó el actor, por considerar exiguos los montos otorgados en concepto de incapacidad y daño moral. La Alzada modificó la sentencia, elevando la indemnización.
Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza(C1aCivComMinasPazyTribMendoza)- Fecha: 14/03/2012- Partes: Giardini, Vicente Luis c. Rinaldi Rinaldi, Antonio p/d. y p.- Publicado en: LLGran Cuyo2012 (mayo), 407- Cita Online: AR/JUR/3795/2012
Sumarios:
1. Procede elevar la indemnización otorgada por incapacidad sobreviniente a quien fuera mordido por un perro y quedó con una limitación importante en la muñeca y mano derecha —en el caso de $15.000 a 25.000—, pues, no hay duda que tales limitaciones en una persona diestra producen, además de problemas en el desempeño de su actividad laboral, significativas restricciones en su vida de relación y en las actividades del diario vivir.

Texto Completo: .— Mendoza, marzo 14 de 2012.

1ª ¿Es justa la sentencia? 2ª Costas.

1ª cuestión.— La doctora Viotti dijo:

I. Que a fs. 224 la parte actora promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 215/217, que hace lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de la mordedura de un perro, deducida por el Sr. Vicente Luis Giardini contra el Sr. Antonio Rinaldi por la suma de $ 25.000, con más sus intereses.

Al expresar agravios a fs. 267/274, el apelante manifiesta su disconformidad con los montos fijados en concepto de indemnización por incapacidad y daño moral, considerándolos exiguos, frente a las lesiones sufridas por el actor. Respecto del rubro incapacidad considera que el Juez a quo, solo ha tenido en cuenta la incapacidad laboral, al afirmar que el 25% provocado por la lesión no le impide totalmente realizar su actividad laboral; basándose en la pericia contable y en los ingresos consignados en la misma, referidos al IVA del año 2007. Agrega que el sentenciante ha menospreciado la pericial médica, donde constan las lesiones sufridas y las consecuencias de las mismas, en cuanto a la limitación en la movilidad de la muñeca y mano que le han ocasionado una incapacidad parcial y permanente del 25%. Solicita que se fije el rubro incapacidad en la suma reclamada en la demanda de $ 25.000.

En cuanto al daño moral, estima que el Juez a quo no ha valorado el verdadero daño sufrido en la paz espiritual, que surge de la pericia psicológica, donde consta que sufre un trastorno por estrés postraumático; que requiera tratamiento psicológico. Analiza los sufrimientos del actor relativos al hecho mismo en el momento del suceso, tanto físicos como psíquicos, dolor corporal, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, así como los concernientes al período de curación y convalecencia; dolor físico por curaciones e intervenciones quirúrgicas, tratamientos, postración física, inmovilidad, así como los eventuales menoscabos subsistentes, luego del tratamiento, que poseen natural incidencia en la vida individual y de relación. En definitiva, solicita que el daño moral sea fijado en la suma pedida de $ 20.000.

Por último, plantea que la sentencia en materia de intereses hace referencia los intereses legales, sin tener en cuenta la jurisprudencia plenaria del caso Aguirre, de la Suprema Corte de Justicia que declara la inconstitucionalidad de la ley 7198 y ordena aplicar la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

La parte demandada debidamente notificada, se presentó y contestó el recurso, sin acreditar personería, por lo que a fs. 288, se ordena el desglose de la presentación y a fs. 292 se llamó autos para sentencia practicándose el sorteo de la causa.

II. En autos, la parte actora se agravia de la sentencia de primera instancia por considerar exiguos los montos otorgados en concepto de incapacidad y daño moral, insistiendo en su incremento a las sumas reclamadas en la demanda.

Una vez determinada la existencia y entidad del daño, éste debe ser valuado en términos de dinero para fijar la correspondiente indemnización; en el Derecho Argentino, es principio recibido que la indemnización de daños tiene por objeto reponer, en la medida de lo posible, las cosas a su anterior estado (Art. 1.083 del Código Civil), sin convertirse en fuente de lucro para el damnificado y correlativamente en un factor de expoliación para el dañador, lo cual ocurre cuando éste se ve compelido a indemnizar un daño total o parcialmente inexistente. (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, LA LEY, 2004, Tomo IV, pág. 692 y sgtes.).

Como señalan Highton, Alvarez y Gregorio, uno de los desafíos más difíciles de la tarea judicial es la de cuantificación de los daños: las sentencias pueden ser completas y estar jurídicamente fundadas, pueden gozar de gran fuerza de convicción sobre la razón del demandante y, sin embargo, la mirada de las partes y de los abogados se centra en un solo aspecto: la cifra de la condena. La cuestión se vincula con la denominada “lotería judicial”, tan frecuente en materia de cuantificación de daños; sin embargo, existen métodos para cuantificar y dar uniformidad a las cifras de condena de los daños. (Highton, Elena I. – Gregorio, Carlos G. – Alvarez Gladys S., “Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas”, 21, “Economía y Derecho”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pág. 127 y sgtes.).

Es indiscutible que la tarea de cuantificar los perjuicios sufridos es una de las más difíciles de la labor jurisdiccional; si el objetivo propio del Derecho de Daños, su finalidad última, es tender a volver las cosas al estado en que se encontraban antes del hecho, la reparación pecuniaria, como alternativa viable ante la imposibilidad de lograr ese cometido, debe ser cuidadosamente aplicada. Esa reparación material es la que cubre la brecha entre la situación anterior al hecho y la realidad lesionada que se presenta después del mismo; es la síntesis de la conducta dañosa. En esa encrucijada el juzgador debe ponderar y armonizar distintos parámetros: por un lado, el daño concretamente producido, es decir, la disminución que en sus bienes, personales o materiales, ha tenido la víctima; por otro, la situación socioeconómica, que ilustra sobre la realidad antes del hecho; finalmente debe el juzgador resolver conforme a derecho, aplicando e interpretando las normas jurídicas vigentes para el caso (Gandolla, Julia Elena, “La ardua tarea jurisdiccional de cuantificar los daños”, en “Determinación judicial de daño I”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, pág. 211 y sgtes.); no se puede soslayar que, en esta difícil tarea de cuantificar los daños y perjuicios sufridos injustamente por la víctima, están en juego derechos con reconocimiento constitucional; así, además de las normas de la Constitución Nacional que sirven de fundamento al Derecho de Daños, éste ha recibido el impacto del otorgamiento de rango constitucional a ciertos tratados internacionales, mencionados en el artículo 75 inc. 22; entre dichos tratados, se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que, en el artículo 21 establece que “ninguna persona puede ser privada de sus bienes” y que en dicho supuesto, tiene derecho a una “indemnización justa” (Mosset Iturraspe, Jorge, “Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos. (Violatorios de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales)”, pág. 125 y sgtes.).

La incapacidad es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad en algún grado para el ejercicio de funciones vitales; entraña la afectación negativa de facultades y aptitudes que gozaba la víctima antes del hecho, las cuales deben ser valorables teniendo en cuenta sus condiciones personales. En este orden de ideas, el art. 2° de la ley 22.431 considera incapacitada a “toda persona que padezca una alteración funcional, permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integridad familiar, social, educacional o laboral”.

La determinación de la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye en dato relevante a tener en cuenta, pero en modo alguno el único y en ciertos casos, ni siquiera el más importante. Es preciso a tal fin, tener en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada, con su multiforme actividad, no sólo en abstracto, sino atendiendo a las condiciones personales de la víctima (sexo, edad, estado civil, profesión, salud y condición social entre otras) (conf. Pizarro, Ramón – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, Bs. As., Hammurabi, 2008, t. 4, pág. 301 y sgtes.).

Este Tribunal, ha resuelto reiteradamente que: “La lesión a la integridad psicofísica, es el presupuesto de los daños resarcibles (morales y patrimoniales), pero no deben confundirse las lesiones que pueden inferir un determinado hecho, con el o los daños resarcibles que aquellas lesiones pueden producir. No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe daño material alguno, a pesar del menoscabo a la integridad psicofísica, para quien ha visto cubiertos sus gastos terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido pérdida de ganancias durante el período de curación y no experimenta secuelas incapacitantes o aminorantes ulteriores. Por ello, en materia de resarcimiento del perjuicio emergente, por atentado contra la integridad psicofísica, interesa la invocación y prueba, no sólo de las lesiones en sí mismas o en su materialidad, sino también de los gastos que debieron afrontarse para la asistencia médica, si la víctima desempeñaba alguna actividad productiva o de otra índole que se vio interrumpida, si concurren secuelas incapacitantes futuras y cuál sería su gravitación previsible en la órbita económica o existencial del disminuido, y si dichas secuelas son verosímilmente temporales o permanentes (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2 a, Daños a las personas, Bs. As., Hammurabi, 1996, fs. 74).

En conclusión, no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad sobreviniente. A tal efecto, es menester la subsistencia de secuelas que el tratamiento o asistencia prestadas a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente. En principio, los daños físicos y la consiguiente incapacidad, deben acreditarse mediante peritaje, por tratarse de materia técnica que torna relevante la opinión de expertos. El peritaje, tiene importancia para comprobar la índole de las lesiones y su gravitación negativa, así como la relación causal con el accidente.

En autos, el Juez a quo al fijar la indemnización ha tenido en cuenta exclusivamente la incapacidad laboral de la parte actora, considerando que la incapacidad que le provoca la lesión producida no le impide totalmente realizar esta actividad; por lo que no obstante la incapacidad del 25% fijada por el perito, otorga en forma prudencial la suma de $ 15.000.

Es decir, que el Juzgador no ha tenido en cuenta al fijar la incapacidad, los daños a la vida de relación. Este Tribunal en sentencia del 09/08/2010, en expte. n° 163.080/42.123, caratulado: “Scatalón Juan Carlos c/Cangelosi, Marta p/D. y P.”, obrante en L.S. N° 177 fs, 51, ha resuelto que: “Se ha dicho con relación a la vida de relación como componente de la incapacidad, que aunque se admita su autonomía, esa independencia, que se categoriza como conceptual, no supone emancipación resarcitoria distinta y adicional del daño patrimonial y del daño moral.”

“Zavala de González afirma que “la llamada vida de relación se muestra como una noción relativamente reciente, destinada a poner de relieve una comprensión integral de la proyección existencial humana. Hay una dimensión social o interpersonal de la vida no separable sino en vinculación dialéctica con la dimensión individual”. Y agrega que “esa dimensión social no se circunscribe al ámbito productivo o laborativo, pues las relaciones humanas se desenvuelven en planos inagotables: recreativos, deportivos, artísticos, culturales, etc.”, pero no constituye un tertium genus y “puede producir repercusiones materiales o espirituales, o ambas (Resarcimiento de daños t. 2 a, p. 463). En torno a su autonomía resarcitoria la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que no es un daño emancipado o una tercera categoría y que constituye un daño patrimonial o moral. En ese sentido se pronuncia López Mesa quien afirma que “es innegable que el daño que la vida de relación de un sujeto puede haber sufrido debe ser contemplado al momento de fijar el resarcimiento integral por el daño extrapatrimonial, si no incide en sus actividades remuneradas o patrimonial (citado por Galdós en “Daño a la vida de relación” LA LEY, 2006-D, 921)”.

“Dice Galdós en el trabajo citado que “El daño a la vida de relación constituye un daño conceptual o naturalístico autónomo en cuanto exhibe su propia contextura ontológica, pero no conforma ningún daño jurídico resarcible independiente, sino que es un componente más —de importancia, por cierto— pero sólo como elemento integrativo del daño patrimonial o extrapatrimonial. De ordinario constituye un daño patrimonial en la incapacidad sobreviviente; otras veces integra el daño moral y excepcionalmente pueden coexistir y concurrir ambas repercusiones lesivas, aunque ello no debe erigirse como principio genérico. Sólo cuando no se contemple el daño a la actividad social en el daño patrimonial corresponderá acudir a su enmarcamiento en el moral. Y continúa diciendo que “Sostuvimos antes, y ahora reafirmamos, que la vida de relación es un componente importante y singular de las personas, inherente a su ser y hacer, que atiende a la interacción del individuo en su conexión intersubjetiva, que lo vincula, conecta y contacta con otras personas, cosas, situaciones o vivencias y que puede producir consecuencias patrimoniales —en el rubro incapacidad sobreviniente— o espirituales —en el daño moral—, o en ambas. Pese a su autonomía conceptual —insistimos y reiteramos— carece de autonomía resarcitoria y debe ser identificado e individualizado, y obviamente resarcido, pero dentro del daño patrimonial o del moral.”

“En el mismo sentido se expresa Muller cuando sostiene que el daño a la vida de relación debe ser emplazado en alguna de las categorías existentes en el Derecho Argentino o en ambas, según el caso, evitando las superposición de daños, desde que no tiene autonomía resarcitoria (Revista de Derecho de Daños 2009-3 pág. 202).”

Está claro, entonces, como lo ha resuelto la jurisprudencia, que: “los porcentajes estimados de incapacidad representan meras pautas para el juez, y no lo vinculan, pues debe pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 26/11/07, “V. J. C. y otro c/Albornoz, Eudoro y ots.”, La Ley Online)”.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia, Sala I, en fecha 26/03/07 en autos “Flores, Rosana María V. c/Cornejo Castro, Luis y ot. p/D. y P.”, sostuvo en materia de indemnización de daños y perjuicios que: “Esta Sala se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados, como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable a que puede conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance de ellos (L.S. 254-149; L.S. 260-474)”.

Si bien cada caso es distinto, también es verdad que existen supuesto, sensiblemente parecidos, en los que el tratamiento jurídico reparador debe ser uniforme para no vulnerar el principio constitucional de igualdad. Por ello, los tribunales tienen en cuenta sus fallos anteriores y los de otros casos análogos, sobre todo en supuestos en que la determinación de la indemnización depende en gran medida del prudente arbitrio judicial, porque se trata de supuestos en que la víctima no cumple tareas remunerativas o no ha visto disminuido sus ingresos.

En fallo del 29/03/2011, la Cuarta Cámara Civil, en expte. n° 85.531/33.172 caratulado: “Castriota, Marta Susana c/Velarde, Guillermo Walter p/D. y P”. otorgó $ 20.000 en concepto de incapacidad, a una persona, mordida por un perro, con un porcentaje de incapacidad del 15% según el perito, que dejó como única secuela la limitación de movilidad en el hombro que llega a los 90°, como consecuencia de fractura de hombro, consolidada con deformidad de la cabeza humeral.

En el caso de autos, según la pericia médica del Dr. F. E. C., obrante a fs. 176/177, el actor tiene una incapacidad parcial y permanente del 25% como consecuencia de una fractura consolidada en forma viciosa del radio derecho, con limitación importante de la movilidad de la muñeca y mano, con hipotrofias musculares por limitación funcional, disminución de la fuerza en mano y muñeca (dominantes) y anestesia de zona dependiente del nervio radial.

No hay duda que estas limitaciones en la muñeca y mano derecha de una persona diestra, producen además de problemas en el desempeño de su actividad laboral, importantes limitaciones en su vida de relación y en las actividades del diario vivir, posibilidades de aseo, traslado, alimentación personal, practicar deportes, etc.

En este sentido se ha dicho que la determinación de la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero en modo alguno el único y en ciertos casos, ni siquiera el más importante. Es preciso a tal fin, tener en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada, con su multiforme actividad, no sólo en abstracto, sino atendiendo a las condiciones personales de la víctima (sexo, edad, estado civil, profesión, salud y condición social, entre otras) (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones; Bs. As.; Hammurabi, 2008, t. 4, págs. 301 y sigtes.).

En bases a tales principios corresponde incrementar la indemnización por el rubro incapacidad fijándola en $ 25.000.

Igual conclusión corresponde respecto al daño moral, que el Juez a quo fija en $ 10.000.

Como ya se sabe, la indemnización por daño moral no se reduce al precio del dolor o a la pérdida de afecciones, sino que se apunta a toda modificación disvaliosa del espíritu, sea en la capacidad de sentir, de querer, y de entender. A partir del carácter resarcitorio de tal rubro, éste desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también el resto de las circunstancias del caso. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 1197/02/27, “Giménez, Pablo M. y otros c/Schuartz, Eduardo”, LA LEY, 1997-C, 262 – DJ, 1997-2-656).

El principio de individualización del daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva —la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones—, como las personales o subjetivas de la propia víctima (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, “De Agostino, Nélida I y otros c/Transportes 9 de Julio”, LA LEY, 2000-D, 882- DJ, 2001-2-72).

La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas: su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (Art. 90 inc. 7° del C.P.C.). Sobre esta cuestión, se ha advertido que: “en la fijación del monto por resarcimiento del daño moral debe actuarse con suma prudencia, toda vez que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la cual ha de tratarse de una suma que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual y procure mitigar el dolor causado por la conducta antijurídica” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 1984/11/21, “Díaz de Paratian, Inocencia y otros c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LA LEY, 1985-A, 408 – DJ, 1985-1-799).

En el caso concreto, se ha acreditado con el informe pericial psicológico de fs. 166/173, que el actor sufre un trastorno por estrés postraumático. También, hay que tener en cuenta el sufrimiento padecido por el actor en el momento del hecho mismo; ya que con el ataque y mordedura del perro, sufrió además de dolor físico, un grave temor ante el peligro corrido y riesgo de vida. Además, la fractura expuesta de muñeca y las heridas desgarradas en la mano; motivó como tratamiento la reducción de la fractura con placa y tornillos y al sufrir infección severa en la zona, le efectúan curaciones diarios durante cuatro meses y es sometido a dos cirugías de limpieza y tres meses de fisioterapia.

Las lesiones sufridas ocasionaron trastornos físicos y emocionales como dolores de cabeza, mareos, nauseas, insomnio, disminución del apetito, ansiedad, angustia, irritabilidad y temor. La perito psicóloga en el informe de fs. 166/173, concluye que el actor sufre un trastorno de estrés postraumático; donde el accidente y la vivencia objetiva del acontecimiento, han potenciado características previas de un funcionamiento yoico empobrecido y propiciado y profundizado dificultades en su vida personal (física y anímicamente) y en su vida laboral.

Ello así, en el caso concreto, resulta equitativo fijar la indemnización por daño moral en la suma de $ 20.000.

Además, corresponde aclarar que los intereses moratorios a pagar por el demandado, a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el efectivo pago, deben calcularse a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, conforme lo resuelto en el plenario “Aguirre”.

Por todo lo expuesto precedentemente se debe hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 224 por la parte actora y modificar la sentencia de fs. 215/217; fijándolo la indemnización en la suma de $ 45.000. Así voto.

La doctora Miquel adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión.— La doctora Viotti dijo:

Atento el resultado del recurso planteado las costas deben imponerse a la parte demandada por resultar vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto.

La doctora Miquel adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal resuelve: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 224 por la parte actora y en consecuencia, modificar los dispositivos I y III de la sentencia de fs. 215/217 que quedan redactados de la siguiente forma: I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por Vicente Luis Giardini contra el Sr. Antonio Rinaldi y en consecuencia condenar a éste a pagar, en el plazo de diez días de quedar firme la presente sentencia, la suma de $ 45.000 con más los intereses de la ley 4087, desde la fecha del hecho, hasta el momento de esta resolución y a partir de allí hasta el efectivo pago, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina. III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: Dra. J. M. en la suma de $ 5.400; Dr. R. C. en la suma de $ 2.700; Dr. A. C. en la suma de $ 3.780 (arts. 1, 2, 3 y 31 ley 3641 modificada por decreto-ley 1304/75). Peritos: F. E. C. en la suma de $ 1.000; Licenciada M. A. S. en la suma de $ 1.000; Cont. R. E. A. en la suma de $ 1.000. 2°) Imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida. 3°) Regular los honorarios de la Dra. J. M. en la suma de $ 960 y los del Dr. R. C. en la suma de $ 288 (arts. 15 y 31 ley 3641 modificada por decreto-ley 1304/75). Notifíquese y bajen. Se deja constancia que la presente resolución es firmada por dos magistrados atento a encontrarse vacante el tercer lugar en virtud de haberse acogido a los beneficios de la jubilación el Dr. Alfonso Boulin a partir del 01 de marzo de 2012 (art. 141 Ap. II del C.P.C.— Ana M. Viotti.— Silvina Miquel.


 

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jueves, 16 de agosto de 2012

daño moral

Resaltan Aspectos que Deben Considerarse para la Cuantificación del Daño Moral


La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial explicó que a los fines de la fijación del quantum indemnizatorio del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, dejando en claro que no cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño moral.

En los autos caratulados “Roldán Luis María c/ Galeno Argentina Sociedad Anónima (Plan Tim) s/ ordinario”, el actor había promovido una demanda contra Galeno Argentina S.A. solicitando que se la condene al pago de una suma de dinero por los daños y perjuicios que alegó haber padecido como consecuencia de la falta de cobertura médica por parte de la accionada.

La juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda presentada y condenó a la empresa de medicina prepaga a abonarle al actor la suma de 16.993 pesos, con más sus intereses calculados desde la fecha en mora y costas.

Al pronunciarse en tal sentido, la magistrada de primera instancia ponderó que encontrándose previsto dentro del Plan Médico Obligatorio la cobertura de la prótesis médica que precisaba el accionante (stent) la demandada debió haber cubierto su costo, a la vez que entendió que se había acreditado con las declaraciones testimoniales rendidas en la causa el agravio moral sufrido por el actor como consecuencia de los hechos ventilados en la causa.

Dicha resolución fue apelada por el actor, quien se agravió por el monto de 10 mil pesos concedido en concepto de daño moral.

Al analizar el recurso presentado, los jueces de la Sala B recordaron que “a los fines de la fijación del quantum indemnizatorio debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste”.

A ello, los camaristas añadieron que “se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta”, a la vez que “debe probarse de alguna manera su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPr. 165”, debido a que “de otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante”.

En la sentencia del 14 de marzo pasado, los magistrados  remarcaron que “no cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los Jueces”, ya que “se trata, en definitiva, de conciliar el derecho de los individuos a no sufrir daños injustos con el interés general de no facilitar la impunidad del causante de éstos”.

Sentado lo anterior, los magistrados resolvieron  que “si bien el agravio espiritual sufrido por el demandante resulta evidente e incuestionable en esta instancia, la indemnización reconocida por la anterior sentenciante se aprecia razonable de acuerdo con un criterio de estimación prudencial del daño”, por lo que rechazaron el recurso presentado.


requisitos del abandono de hogar

Remarcan Requisitos para que Se Configure la Causal de Abandono del Hogar


La Cámara Nacional de Apelaciones en lo  Civil explicó que la causal de abandono del hogar consiste en el alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los cónyuges, con el propósito de sustraerse del cumplimiento de todas o de algunas de las obligaciones emergentes del vínculo matrimonial.

En la causa S., A. J c/ D. C., E. s/ divorcio”, la sentencia de grado rechazó la demanda presentada e hizo lugar parcialmente a la reconvención decretando el divorcio de los cónyuges por culpa del marido al estar incurso en la causal de injurias graves.

Los magistrados de la Sala M explicaron que “se considera injuria a toda especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o mediante actitudes que constituyan una ofensa para el cónyuge o ataquen su honor, su reputación o su dignidad hiriendo sus justas susceptibilidades”, agregando que “la injuria en materia de separación no supone necesariamente la intención de dañar, pues la imputabilidad puede derivar tanto de una actitud dolosa como culposa, no es preciso pues el "animus injuriandi"”.

A su vez, los camaristas sostuvieron que “las injurias además deben ser graves”, revistiendo tal característica “aquéllas que por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia”.

En tal sentido, los magistrados remarcaron en la resolución del 22 de febrero pasado que “será el juez el encargado de tomar en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse”, es decir, que “la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas”.

Sentado lo anterior, y en base a la prueba producida en la causa, los camaristas concluyeron que la demandada había acreditado la conducta injuriosa que atribuyó a su marido, considerando que la prueba testimonial demuestra que la actitud del marido resulta contraria a la consideración, respecto y afecto inherentes al matrimonio, por lo que admitieron la causal de injurias graves alegada por la demandada.

En cuanto al abandono, la mencionada Sala explicó que “esta causal invocada que prevé el inc. 5° del art. 202 del Código Civil, es el alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los cónyuges, con el propósito de sustraerse del cumplimiento de todas o de algunas de las obligaciones emergentes del vínculo matrimonial”.

Al rechazar el argumento de la demandada en cuanto al abandono del hogar por parte de su marido, los jueces consideraron que “el traslado dispuesto del Comisario a Comodoro Rivadavia, con una mujer que ejercía la abogacía en Buenos Aires, donde también quedaban las hijas, carece del elemento intencional”, ya que “sólo hubo un distanciamiento material del esposo por razones laborales”, mientas que “el episodio de la visita de ella para la fecha de su cumpleaños al marido distante es demostrativa de que la separación era consensual, es decir presume el mutuo consentimiento, asimilable a la producida por decisión de uno, pero consentida expresa o tácitamente por el otro”.


martes, 14 de agosto de 2012

despido con causa

Cortez, Angel Eugenio c/ GSP S.A. s/ despido" – CNTRAB – 31/05/2012

DESPIDO CON CAUSA. Inconducta laboral. AUSENCIAS INJUSTIFICADAS REITERADAS. Denotación de una “falta de contracción al trabajo”. Valoración de los antecedentes disciplinarios. FACULTADES DEL EMPLEADOR. CONTROL SOBRE LAS ENFERMEDADES DE SUS DEPENDIENTES –Art. 210 de la Ley 20744–. Comunicaciones laborales. AVISO AL EMPLEADOR –Art. 209 de la LCT–. Trabajador que debió dar aviso de su enfermedad a la empleadora, para que ésta pudiera ejercer la citada facultad. Rechazo del reclamo indemnizatorio derivado del despido

“Examinadas las constancias arrimadas a los actuados, el accionante no ha logrado acreditar en autos que haya dado aviso al empleador de su enfermedad (art. 209 de la LCT), y así darle la posibilidad a éste de ejercer la facultad que le otorga el art. 210 de la LCT. Es decir que, más allá de que efectivamente el actor hubiese padecido una gastroenteritis aguda… éste debió dar aviso a la accionada.”

“De considerarse en forma aislada tal incumplimiento en principio carecería de relevancia suficiente a los fines de justificar el despido dispuesto, pero a estar a los términos del despacho disolutorio deben ponderarse también los antecedentes con que contaba el trabajador en tal sentido, durante el transcurso de la relación laboral y en especial del último año.”

“No cabe ninguna duda que las faltas injustificadas reiteradas durante una relación laboral demuestran falta de contracción al trabajo, y pueden ser justificativas de un despido cuando en la notificación de éste se invoca tal actitud, y existe un último hecho de características similares desencadenante de la injuria.”

“La importancia y gravedad que revisten las inasistencias…, torna justificado el despido directo dispuesto por la empleadora, razón por la cual habré de sugerir revocar el pronunciamiento recaído en primera instancia, en cuanto a lo principal que decide y, en consecuencia, corresponde rechazar las indemnizaciones derivadas del distracto.”

Citar: elDial.com - AA7874

Publicado el 14/08/2012

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jueves, 9 de agosto de 2012

COBERTURA 100 por ciento

Causa nº 999/08 “JAICHENCO IVAN ADRIANO c/ CAJA NOT.
COMPLEMENTARIA DE SEG. SOC. COLEGIO
ESCRIBANOS s/ sumarísimo”


Buenos Aires, 10 de febrero de 2011.
AUTOS Y VISTOS: El recurso de apelación interpues to por la representación de la demandada a fs. 189 -concedido a fs. 190- y fundado a fs. 192/192vta., contra la resolución de fs. 178/180, que no mereciera la cont estación de la contraria, y
CONSIDERANDO:
I. A fs. 27/34 se presentaron la señora Verónica Lilia Jarsrsky y el señor Adriano Eduardo Jaichenko -en representación de su hijo menor de edad Iván Adriano- deduciendo acción de amparo contra la Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social, Colegio de Escribanos solicitando la cobertura integral del 100% de la medicación: hormona de crecimiento Norditropin simples 15 mg. que le fuera indicado por su médico tratante.
Afirmaron que su hijo padece de déficit de crecimiento por diagnóstico
de RCIU, y que la demandada únicamente aceptó cubrir el 50% del valor de la medicación, situación que aceptaron en atención a su altísimo c osto, pero que en la actualidad le resulta imposible adquirir no obstante el descuento que le reconocieron
Ante la falta de cobertura de las prestaciones que le corresponden en atención a la discapacidad que padece, decidió inic iar la presente acción.
A fs. 44/45 vta., el señor Juez de primera instancia tras evaluar la imposibilidad económica de los padres de afrontar l a compra de la medicación, que el menor se encontraba sin medicación desde hacía una semana y que de la audiencia realizada el 26 de marzo con la auditoria médica de la demandada se ratificó la cobertura del 50%, hizo lugar a la cautelar impetrada y en consecuencia ordenó que hasta tanto se dictara sentencia definitiva la Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social, debía cubrir la totalidad del costo del medicamento hormona de crecimiento NORDITROPIN SIMPLEX 15 mgr.
USO
En lo que aquí interesa, resulta oportuno recordar que el la Caja Notarial Complementaria contestó la demanda impetrada quien en su presentación de fs. 61/64 sostuvo que la obra social “ se allanaría a la pretensión una vez que teniendo a la vista la historia clínica del parto con los correspondientes exámenes complementarios y ecografías que se hubieren efectuado a la accionante durante dicha internación así como también los efectuados durante el embarazo que acrediten el RCIU motivo por el cual se indicó y solicitó la cobertura de la hormona de crecimiento” (v. fs.62vta., párrafo tercero)
II. En esas condiciones, el señor Juez de primera instancia hizo lugar a
la demanda y condenó a la demandada a proveer al me nor Iván Adriano -con cobertura del 100%-, la medicación que le fuera prescripta, duran te el tiempo y en la forma y cantidad que sea indicada por los profesionales tratantes. Las costas fueron impuestas a la vencida.
Esa decisión fue apelada por la Caja Notarial Co mplementaria de Seg. Social, Colegio de Escribanos quien se agravia de la imposición de las costas y de la regulación de los honorarios por considerarlos alto s.
III. Corresponde recordar que la imposición de l os gastos causídicos importan sólo el resarcimiento de las erogaciones q ue la parte debe o ha debido efectuar a fin de lograr el reconocimiento de su derecho, de manera que es la actuación con derecho la que da verdadera objetividad a su imposición (cfr. Pala cio, L. “Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 290), impidiéndose, de ese modo, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en un daño de quien se ve constreñido a accionar o defenderse en juicio para pedir justicia.
Desde esa perspectiva, haciendo mérito que el Juez hizo lugar a la demanda promovida, no cabe eximir a la accionada de las costas pues, como surge de los considerandos anteriores, el actor se vio obligado a promover la presente acción de amparo, y a obtener la prestación reclamada mediante el dicta do de una medida cautelar ante la inoperancia de sus reclamos administrativos.  



Por los fundamentos expuestos, SE RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios. Las costas se imponen a la accionada vencida (arts. 14 y 17 de la ley 16.986 y arts. 68, 69, y 279 del Código Procesal).
Atendiendo al mérito, extensión y a la eficacia de las tareas desarrolladas, ponderando el éxito obtenido y la naturaleza de la causa, se confirman los honorarios regulados a la doctora María Inés Bianco y los de los letrados de la demandada doctor Carlos A. Amestoy y Raúl E. Solloso en las sumas de $ 2.500; $ 1.400 y $ 560 (art. 6, 7, 8, arg. 9 del Arancel)
En atención a las tareas desarrolladas por la pe rito médica doctora Alejandra Noemí Mella, se confirman sus emolumentos en la suma de $ 1.100.
Por Alzada, regulase los honorarios de la doctora María Inés Bianco en la suma de pesos TRESCIENTOS CINCUENTA ($ 350) (art.14 del Arancel).
Regístrese, notifíquese -a la señora Defensora Oficial en su público despacho- y devuélvase.


Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo - Graciela Medina. 

Fallo del día: no es inconstitucional la norma que exige plazo mínimo para divorciarse

En autos “B., O. L. v. M., J. R.”, se decidió que es improcedente la declaración de inconstitucionalidad del art. 215, CCiv., para permitir el divorcio vincular de un matrimonio que sólo convivió durante el plazo de cinco meses.
01/02/2012- Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario - Expediente: 40/11- Rosario, febrero 1 de 2012.
Y Vistos: Los autos caratulados: “B.O.L. y M.J.R. s/divorcio por presentación conjunta”, expte. n. 40/11 de los que resulta que;
1. A fs. 6, comparecen la Sra. O.L.B. y el Sr. J.R.M., por propio derecho con patrocinio letrado, solicitan el divorcio vincular por presentación conjunta; expresan que contrajeron matrimonio en fecha 26/9/2009, conforme partida de matrimonio inscripta en la oficina del Registro Civil de Rosario Sección 1, tomo II, acta 291, folio 91, agregada a fs. 1, y que se encuentran separados de hecho luego de cinco meses de matrimonio. Solicitan además se declare la inconstitucionalidad del art. 215, CCiv. En cuanto prevé un plazo de tres años desde la celebración del matrimonio como se exige, habiendo transcurrido al momento de la interposición de la demanda el lapso de dos años y casi tres meses.
2. Sostienen que “la limitación temporal contenida en la norma impugnada conculca en forma arbitraria los siguientes derechos amparados por la Constitución Nacional, que enuncian, tales como los arts. 19, 33, 75, inc 22 y 23; 3, 12, 16 y 20, DUDH; 1, 5, 6 y 22, DADH; 77, inc 1, 11, incs. 2 y 3, PDC; y 19 y 236, CCiv. Arguyen que, el plazo contenido en la norma impugnada en cuanto derecho infraconstitucional no puede violentar los derechos y garantías de rango constitucional que también listan: el derecho a la libertad, la libertad de asociación, la protección de la familia, el respeto a la vida privada, la autonomía de la voluntad y los derechos del hombre y su alcance”.
3. Asimismo, citan doctrina nacional, debate parlamentario ley 23515; y conforme a la concluyen que “no existe un interés social u orden público, que permita constreñir la voluntad de dos seres adultos capaces, autónomos, cuando su desunión no proyecta efectos más que en lo atinente a su vida privada, sin modificar o proyectar efecto jurídico alguno para otros familiares o terceros”. “Que los derechos y garantías consagrados constitucionalmente, surge el derecho a la libertad en el espacio de la organización de vida privada y familiar, y, por ende, se debe reconocer el alcance de la autonomía de la voluntad en la construcción del proyecto de vida, como reflejo del derecho a la libertad”.
4. Citan jurisprudencia y agregan que “la supremacía constitucional de los tratados y declaraciones incorporadas a la Constitución Nacional de 1994, respecto del derecho infraconstitucional del Código Civil, en cuanto al control de constitucionalidad asentado sobre los principios de legalidad y de razonabilidad, obligan a explorar la declaración de inconstitucionalidad, en tanto ello afecta la autonomía de la voluntad de los cónyuges y no se cercena, con tal proposición, el orden público absoluto”. Que “la limitación de la voluntad de las partes es menos severa y no existe un orden público absoluto donde puede surgir un interés privado que resulta incompatible con situaciones que están afectando el interés general, por el contrario no se puede conjeturar que está en juego el orden público (art. 872, CCiv.) como fundamento para denegar esta demanda planteada dos años y nueve meses después de casados, en la que ambos cónyuges coinciden en que dejaron de convivir a menos de un año de celebradas las nupcias y existen causas graves que tornan moralmente imposible la vida en común”. Que no puede anteponerse la letra de la ley por encima del sentido común, sino que debe administrársela e interpretársela con humanidad. Y
Considerando:
1. Que la separación o divorcio por presentación conjunta tuvo su origen en la reforma de la ley 17711 año 1968, la que al introducir el art. 67 bis en la entonces ley de Matrimonio Civil incorporó por primera vez el concepto de divorcio remedio en nuestra legislación, continuando la estructura básica de aquél procedimiento luego de la reforma de la ley 23515 año 1987, que agregó la diferenciación según se trate de demandar la separación personal o el divorcio vincular. De esta forma el art. 205, CCiv. contempla la separación personal por presentación conjunta para lo cual debe haber transcurrido un período de dos años de matrimonio, mientras que el art. 215 exige para demandar el divorcio vincular por presentación conjunta haber transcurrido tres años de matrimonio.
2. Que conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye una regla primordial de interpretación de las leyes el dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante [Fallos 323:1460; 323:1491; 327:4241].
3. Teniéndose en cuenta entonces, que “la finalidad y voluntad del legislador plasmada en los arts. 205 y 215, CCiv., fue la de aventar, evitar e inhibir decisiones poco meditadas, previendo el transcurso de un tiempo mínimo de espera desde la celebración del matrimonio como requisito para plantear la separación personal o el divorcio vincular, pues se valoró que sin la madurez o reflexión necesaria cualquier matrimonio joven podría sin más recurrir al tribunal solicitando el divorcio ante las primeras desavenencias conyugales” [Zannoni, Eduardo A., "Derecho de familia", t. II, Ed. Astrea, 1989, p. 131].
4. Sentado ello, y sin perjuicio de poder considerarse que la exigencia normativa del plazo establecida otrora por el legislador ha devenido desacompasado respecto de la realidad social actual y el nuevo paradigma del Derecho Constitucional de Familia, esto no constituye una injusticia o irrazonabilidad tal que amerite fulminar la norma con su declaración de inconstitucionalidad. En forma coincidente expone Di Lella….”La autonomía de la voluntad que se invoca es un argumento más efectista que real. Si bien es cierto que la voluntad de los cónyuges tiene hoy una importancia que no tenía décadas atrás, ello no quiere decir que sea ni exigencia constitucional ni siquiera simplemente bueno que todo el derecho matrimonial quede librado a la libérrima voluntad de quienes a tal institución se acogieron… Que la ley debe ser modificada es, a mi juicio, exacto, de allí a su declaración de inconstitucionalidad hay una brecha que no puede traspasarse sin poner en riesgo el sistema normativo en su conjunto.” [Di Lella, Pedro, "La diferencia entre inconstitucionalidad y opiniones personales a propósito del divorcio", Microiuris MJD3111]. En igual sentido expresan Famá, Herrera y Revsin al decir que “…la revisión o modificación de estos extremos no debiera fundarse en una inconstitucionalidad inexistente, sino ser fruto de una ley emanada del órgano pertinente —el Congreso de la Nación— que, mediante los mecanismos establecidos, modifique el sistema vigente…” [Herrera, Marisa; Famá, María Victoria y Revsin, Moira, "Un fallo que actualiza el debate sobre las causales de separación personal y divorcio vincular", RDF 2004-II-116].
5. Sabido es, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sentado jurisprudencia en tal sentido, y así ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y por ello, debe ser considerada como la ultima ratio del orden jurídico, y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable y que ha de preferirse aquella interpretación que las armonice y deje a todas con igual validez (Fallos 311:394; 312:435, 1437, 1681; 314:407; 315:923; 322:842 y 919, entre muchos otros).
6. Cabe advertir, que en el complejo del funcionamiento de la norma, el encargado de la tarea de reconocimiento es el juez, quien en definitiva “establece si existe una norma a la cual efectivamente ha de referirse o la que podría tenerse como tal ha de ser descartada como inconstitucional, derogada o nula…”. En tal sentido, distinguir las distintas tareas del complejo del funcionamiento y diversificar el papel del autor de la norma respecto del rol del encargado del funcionamiento contribuye al respeto de las particularidades… a la protección del individuo contra el régimen. Las diversidades se interrelacionan con la división de poderes y tienen gran valor como un medio para la realización de la justicia. A menudo el autor es el legislador y con frecuencia los aplicadores son jueces y administradores” [Ciuro Caldani, Miguel Á., "El complejo del funcionamiento de las normas"; Investigación y Docencia n. 40, www.centrodefilosofia.org.ar].
7. Entendiendo que en el Estado Constitucional de Derecho, la primacía de la Constitución sobre la ley se garantiza a través de los procedimientos judiciales y llevados a cabo por el órgano judicial, en este modelo, “cada decisión judicial debe `concretar´ las exigencias constitucionales. En virtud de ello el control de constitucionalidad ya no se presenta como ausencia de contradicción con las normas constitucionales, sino que la rama debe además ser expresiva de una `razonable´ determinación de los derechos que emanan de la Constitución” [Chaumet, Mario E., "Neoconstitucionalismo y Capacitación Judicial", Ponencia presentada ante el IX Congreso Nacional de Capacitación Judicial y I Congreso Iberoamericano de Capacitación Judicial, www.justiciacordoba.gov.ar]. En tal sentido, y aun aplicando un razonamiento dialógico propio del modelo, cabe interpretar la norma aplicable al caso (art. 215, CCiv.) en su coherencia con la Constitución misma, dentro del marco normativo imperante, evitando todo tipo de tensión entre el decisorio judicial y las razones democráticas del Estado de Derecho [Chaumet, Mario E. y Meroi, Andrea A., "¿Es el derecho un juego de los jueces?", La Ley 18/6/2008].
8. Habida cuenta que, en un Estado Republicano de Derecho, no corresponde al órgano judicial incluir en el control de constitucionalidad la revisión de los propósitos del legislador, la conveniencia, la oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o los criterios de su autor. Aun cuando se efectúe un control de razonabilidad, se ciñe estrictamente al análisis de la proporcionalidad existente entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. [Bidart Campos, Germán, "Manual de la Constitución reformada", t. I, Ed. Ediar, ps. 367 y ss.]. En definitiva, fallar sobre la conveniencia o no de la existencia de un plazo legal de espera para poder acceder al divorcio vincular, implicaría conculcar los principios republicanos de gobierno invadiendo funciones propias de la esfera del órgano legislativo.
9. Cabe concluir que, las leyes y los actos estatales se presumen válidos, por tanto constitucionales, siendo la declaración de su inconstitucionalidad de excepción y solo cuando la incompatibilidad con la Constitución sea absoluta y evidente. Conforme este Derecho Judicial de la Corte, los jueces no podemos prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso a fallar so pretexto de la posible injusticia de esa ley [Bidart Campos, ps. 369 y concs.].
10. Conforme a lo, en el presente caso, no se advierte tal incompatibilidad, la argumentación esgrimida no alcanza a especificar la violación concreta de normas constitucionales, más allá de una atenta enumeración de derechos y garantías constitucionales como libertad, libertad de asociación, protección de la familia, derechos del hombre, el respeto a la vida privada y autonomía de la voluntad, y la cita expresa de doctrina que ponen de relieve la disconformidad con el sistema y una crítica puntual al régimen legal imperante en materia de divorcio vincular, como así también la mención de fallos judiciales recaídos en determinados casos puntuales, sin explicar cuál es el “anclaje axiológico” de dicho razonamiento. Traducido ello en una exhaustiva exposición de razones referidas a oportunidad, mérito y conveniencia que exceden la esfera de facultades judiciales y pertenecientes a la propia del Poder Legislativo. Adviértase que “La contradicción entre la ley y la Constitución debe ser absoluta, palmaria, clara, manifiesta,… antes de declarar la inconstitucionalidad de una ley, el juez debe tratar de otorgarle a la norma una interpretación que sea compatible con la Constitución (interpretación constructiva)” [Lloveras, Nora y Salomon, Marcelo, "El derecho de Familia. Desde la Constitución Nacional", Ed. Universidad; p. 84].
11. Efectivamente, resulta insoslayable la imperatividad de la norma aplicable al caso, aun cuando se considere al orden público familiar como mutante dentro de un contexto social y cuando actualmente ha ganado terreno la autonomía de la voluntad en el ya referido Derecho Constitucional de Familia, todo como resultado del examen razonado de la ley frente a la Constitución en este caso concreto y así planteado conforme a las argumentaciones jurídicas expuestas. Pues la referida autonomía de la voluntad “crece y se impone pero siempre en armonía con el conjunto de normas de orden público que regulan los efectos personales que nacen desde la celebración del matrimonio. Si bien los miembros de la pareja tienen derecho a preservar su mundo privado (art. 19, CN), no pueden eximirse de lo dispuesto en la norma si eligieron legitimar su unión a través de la celebración del acto jurídico matrimonial” [Krasnow, Adriana N., "El elemento temporal en la causal objetiva de la separación de hecho: ¿rigor formal o flexibilidad?", JA 2007-IV-1140]. A mayor abundamiento, conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, como expresa Bidart Campos en la obra antes citada, “el agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse cuando: …quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca” [p. 366].
12. Atendiendo a las decisiones judiciales, afirma Lorenzetti que, “el límite de las decisiones mayoritarias está dado por la Constitución: los derechos humanos son expresión del disenso respecto de un consenso mayoritario precedente, y por ello el disenso es diferencia y no antijuridicidad. Los jueces son custodios de las instituciones y de los derechos individuales. Su actuación no debe estar encaminada a sustituir la voluntad de las mayorías o minorías, sino a asegurar el procedimiento para que ambas se expresen… la actuación de los jueces no debe ser, en este sentido, sustantiva, sino procedimental, garantizando los instrumentos de una expresión diversificada y plural, antes de sustituirlas mediante opiniones propias. Deben sostener las reglas de la Democracia y la República que son esenciales para que la sociedad discuta y resuelva sus problemas, y no debe intentar reemplazar ese debate, salvo situaciones extremas” [Lorenzetti, Ricardo, "Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos del Derecho", Ed. Rubinzal-Culzoni; 2008; ps. 401, ss. y concs.].
13. Por otra parte, precisamente se da por cumplimentado el plazo de dos años que exige la norma contenida en el art. 205, CCiv., es decir que las partes se encuentran perfectamente habilitadas por la ley para obtener sentencia de separación personal y,en consecuencia, de dispensarse de la mayor parte de los deberes maritales atendiendo a las argumentaciones por las mismas esgrimidas.
14. Por último, cabe recordar que el Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio de 1998 mantuvo dicho plazo legal de espera [ver art. 517].
En conclusión, en el caso que nos ocupa, no se advierte una palmaria y grave afectación al orden constitucional que amerite la declaración de inconstitucionalidad del art. 215, CCiv., conforme fuera solicitado.
En razón de lo expuesto, resuelvo: 1. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 215, CCiv. 2. No admitir la demanda de divorcio vincular solicitada (art. 215, CCiv.). 3. Téngase por iniciada demanda de separación personal en virtud de lo dispuesto por el art. 205, CCiv. Para oír a las partes, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 236, CCiv., desígnase la audiencia del día 15/2/2012 a las 9.30 horas.