lunes, 28 de enero de 2013

nulidad de testamento

Hechos: Se interpuso demanda a fin de que se declarara la nulidad de los testamentos otorgados por escritura pública por una persona de avanzada edad, los que modificaban uno anterior a favor del accionante. La sentencia de grado desestimó el pedido. Apelado el decisorio, la Cámara lo confirmó. Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza(C1aCivComMinasPazyTribMendoza) - Fecha: 18/05/2012 - Partes: Muñoz, Enrique c. Muñoz, Magdalena y ots. s/ acción de nulidad - Publicado en: LLGran Cuyo2012 (agosto), 765 – LLGran Cuyo 2012 (diciembre) , 1159, con nota de Gabriela Yuba; - Cita Online: AR/JUR/20718/2012
Sumarios:
1. Si bien la causante al tiempo suscribir el testamento se encontraba internada por una dolencia pulmonar que al poco tiempo le ocasionó, debe rechazarse el pedido de nulidad del referido documento, pues de la historia clínica surge que a esa fecha la paciente se encontraba lúcida y orientada, y a su vez el peticionante no cumplió con la carga de acreditar que el testador no se encontraba en estado de perfecta razón al momento de otorgarlo y que su voluntad fue captada por quien en definitiva resultó beneficiario del testamento.
Texto Completo: .— Mendoza, mayo 18 de 2012.
1ª ¿Es justa la sentencia? 2ª Costas.
1ª cuestión.— La doctora Viotti dijo:
I. Que a fs. 571 la parte actora promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 554/567 que no hace lugar a la demanda de declaración de nulidad de los testamentos otorgados por escritura pública, el 28/06/05 y el 06/07/05, por la Sra. Emiliana Muñoz, respecto de sus bienes.
Al expresar agravios a fs. 597/599, el apelante manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia en cuanto no hace lugar a la nulidad de los actos de última voluntad; fundado en la historia clínica de la paciente, sin tener en cuenta que se trata de una persona de 82 años, con dificultad para entender los actos y un estado de salud con problemas respiratorios, lo que produce falta de discernimiento e intención. Afirma que se encontraba en un estado general regular y desnutrida, con neumonía, fiebre elevada, tos y disnea y antecedentes de fibrosis pulmonar; concluyendo que el Juez a quo ha realizado un análisis parcial y no objetivo, sin advertir que con la edad y los medicamentos que estaba tomando, presentaba una disminución en sus facultades mentales, lo que le impedía estar en una perfecta razón, conforme lo dispone el artículo 3615 del Código Civil.
Agrega que la beneficiaria del testamento, hermana de la testadora fue quien llevó a la escribana al hospital, a quien le solicitó que redactara el testamento y la que buscó los testigos del acto, mientras la testadora estaba internada en grave estado de salud.
A fs. 603/604, los demandados y a fs. 608/609 la escribana L. S. S. contestan solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí exponen y a fs. 618 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo a fs. 633.
II. En autos, se pretende la declaración de nulidad de los testamentos otorgados por la Sra. Emiliana Muñoz el 28/06/05 y el 06/07/05, que modifican uno anterior de fecha 30/08/04 que favorecía al actor, alegando que la testadora no se encontraba en perfecto estado de salud mental porque se hallaba bajo la influencia de psicotrópicos.
Los artículos 3615 y 3616 del Código Civil, legislan sobre la validez de los testamentos otorgados por personas que no se encuentran en perfecta razón. El principio general es la validez del testamento, ya que se presume la capacidad del causante y quien pretende alegar su nulidad debe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de otorgarlo. Si se probara que en la época cercana a la firma del testamento, el testador se hallaba habitualmente afectado por una demencia notoria, quien quiere sostener la validez del testamento deberá demostrar que el causante lo hizo en un intervalo lúcido.
La expresión perfecta razón exigida por la norma, ha motivado distintas interpretaciones en la doctrina, entendiendo la mayoría, que se requiere un especial discernimiento para testar, es decir que el criterio es más riguroso. El Código ha exigido algo más que no estar demente para poder testar. Al exigir una “razón perfecta” se refiere a un estado completamente normal y sano, y que éste no se da cuando por una enfermedad o por cualquier otra causa no se está en su completo estado de razón. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha admitido que el régimen de capacidad es más estricto en el derecho testamentario. Así se ha dicho que: “La idea de perfecta o completa razón en el testador es más amplio que el concepto de demencia en sentido estricto, pudiendo comprender todos aquellos casos que por diversos motivos quien ordena un testamento no está en condiciones de comprender el alcance del acto: estados fronterizos, o de semialienación, casos de senectud, estados accidentales de pérdida de la razón (S.C.B.A.; 06/05/80, “L. y L., G. R. y otros c/L. H. y otra p/Suc.”, L.L.B.A., marzo de 1996, p. 13). “Para realizar un acto de última voluntad no se requiere mayor discernimiento que el necesario para realizar actos entre vivos. Por ende, no toda anormalidad o alteración de las facultades mentales es suficiente para viciar el entendimiento de la persona con relación a los actos testamentarios, sino que es imprescindible que anule o comprometa gravemente el uso de la razón. La completa o perfecta razón de los artículos 3615 y 3616 C.C., no debe considerarse en abstracto sino en concreto, referido al propio sujeto disponente; no se ha exigido un discernimiento diferente o más calificado que para cualquier acto jurídico” (C.N. Civ., Sala F, 20/08/98, R.D.P.C., 21-442; “El concepto de perfecta razón, en tanto requisito para la validez de toda disposición de última voluntad, no se ve alterado por la ancianidad, ni por la presencia de enfermedades físicas, que no perturben las facultades intelectuales de aquél” (C.N.Civ., Sala J, 19/09/96, “R.D.P.C.”, 18-431). “Las alteraciones transitorias de la inteligencia determinada por la edad avanzada o las enfermedades físicas, que no comporten “notorio estado de demencia”, no comprometen necesariamente la capacidad del testador que debe apreciarse con relación al momento en que el acto se realiza” (C. Nac. Civil, Sala D, 15/02/80, Rep. L.L. XLIII-J-Z, 2360, sum. 126).
La perfecta razón no se da cuando la voluntad está viciada, por alguno de los vicios del consentimiento, error, dolo o violencia. En particular el dolo, se refiere a las maquinaciones reprobables tendientes a la captación de la voluntad del causante. Como es difícil diferenciar si se trata de una maniobra de captación de la voluntad del causante, o si en verdad son gestos de afecto no reprobado, la jurisprudencia se ha mostrado restrictiva al respecto. Se ha afirmado que “no bastan la adulación, el falso cariño o los cuidados excesivos para concluir que ha habido captación, si no se ha engañado al testador, logrando así un estado de su espíritu sin el cual no se habría producido la liberalidad” (C. Nac. Civ., Sala G, 05/06/95, E.D. 160-520; C. Nac. Civ., Sala L, 22/04/96, L.L. 1997-E-1026). “La multiplicación de las atenciones por parte de los parientes o servidores para lograrse el afecto o el reconocimiento del enfermo y obtener una ventaja en el testamento, no son causa de nulidad, aunque tales cuidados no sean frutos de un auténtico cariño y tenga sólo un fin especulativo.” (S.C.B.A., 04/08/98, L.L.B.A., 1998-1220). “Podrá anularse el acto cuando la captación se ha logrado mediante procedimientos reprobables, por maniobras o alegaciones falaces, tales como calumnias contra la familia, la intercepción de la correspondencia, alejamiento de los parientes o servidores fieles, intrusión en los negocios, autoridad dominadora, etc.”. (C. Nac. Civ., Sala G, 27/06/83, “De Galanta de Jakob, Edith c/Paz de Caro, Argelia u otros”, L.L. XLIV-J-Z, 2095, sum. 109; Bueres, Alberto-Highton, Elena, Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 6 A; Bs. As., Hammurabi, 2001, págs. 808/814).
El apelante que tenía la carga de acreditar que la testadora en el momento de suscribir el testamento no se encontraba en estado de perfecta razón y de que su voluntad fue captada por quien en definitiva resultó, beneficiaria del testamento, no rindió la prueba pertinente a tal fin. El Juez a quo ha realizado una correcta apreciación de la prueba rendida, conforme las reglas de la sana crítica.
En primer lugar de las constancias de la historia clínica acompañada, surge que en la fecha de suscripción del testamento, los médicos tratantes consignaron que la paciente se encontraba lúcida y orientada; no obstante estar internada (fs. 41/55); por una dolencia pulmonar que al poco tiempo le ocasionó la muerte.
Esta conclusión se encuentra corroborada con la abundante prueba testimonial rendida por personas allegadas a la testadora (fs. 189; 191, 192/193; 194/195; 335/336; 337; 384/385; 411). En especial, el testimonio de fs. 336 del Dr. Marcelo Adrián Sicciardi, médico que atendió a la Sra. Emiliana Muñoz, durante la internación, aclara el significado de los términos, “lúcida”, “orientada” y “afebril”, consignados en la historia clínica, de lo que se puede deducir, que la paciente tenía capacidad para elaborar juicios lógicos y comprender lo que está ocurriendo.
Por último, el hecho de que la beneficiaria del testamento, se encargó de la atención de su hermana, durante la enfermedad e internación y de buscar a la escribana y los testigos que intervinieron en la redacción del testamento, no significa que existió captación de voluntad de la testadora; como pretende el apelante.
En conclusión se debe rechazar el recurso de apelación promovido a fs. 571 por la parte actora y confirmar la sentencia de fs. 554/567 en todas sus partes. Así voto.
El doctor Gianella adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión.— La doctora Viotti dijo:
Atento el resultado del recurso planteado las costas deben imponerse al recurrente por resultar vencido (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto.
El doctor Gianella adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal resuelve: I. No hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 571 por la parte actora y confirmar la sentencia de fs. 554/567, en todas sus partes. II. Imponer las costas al recurrente vencido. III. Diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta que se practique la de primera instancia. Se deja constancia que la presente resolucion es firmada por dos magistrados atento a encontrarse vacante el tercer lugar en virtud de haberse acogido a los beneficios de la jubilación el dr. Alfonso Boulin a partir del 01 de marzo de 2012 (art. 141 ap. II DEL C.P.C.). Notifíquese y bajen.— Ana M. Viotti.— Horacio Gianella.
 

miércoles, 16 de enero de 2013

perdida de chance por demoras

Fallo del día: pérdida de la chance de curación por demoras en el servicio de ambulancias

Hechos: Se interpuso acción de daños contra el PAMI con sustento en la demora en que incurrió en enviar una ambulancia para el traslado de la esposa del actor, resultando luego su posterior fallecimiento. El juez de grado hizo lugar al reclamo. Apelado el decisorio, la Cámara lo modificó en cuanto al monto de condena.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Federal, sala I(CNFedComercial)(SalaI) - Fecha: 19/04/2012 - Partes: Loduca, Ángel Enrique c. Instituto Nac. de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados s/daños y perjuicios - Publicado en: RCyS 2012-XII , 110, con nota de Sebastián Navas; - Cita Online: AR/JUR/19826/2012
Sumarios:
1. A fin de establecer el quantum del resarcimiento por daño material que debe otorgarse al esposo de quien falleció luego de la demora excesiva en que incurrió el demandado en enviar una ambulancia para su traslado, debe tenerse en cuenta que encontrándose probado el daño por la frustración de la chance de la atención de la víctima y no su monto, debe acudirse a la atribución que el art. 165 párrafo tercero del Cód. Procesal Civil confiere al juez.
Texto Completo: .— Buenos Aires, abril 19 de 2012.
El doctor de las Carreras dijo:
1. Fue promovida demanda por daños y perjuicios contra el INSSPJ (PAMI) con sustento en la demora incurrida para el traslado de la Sra. de L., resultando, luego, su posterior fallecimiento.
2. A su turno, el titular del Juzgado No. 3, por la sentencia de fs. 266/270, hizo lugar a la demanda. Para así resolver, tuvo en cuenta, en lo principal, que existió una demora excesiva en el envío de la ambulancia reconocida por las autoridades de la demandada, lo que según la pericia restó la posibilidad de ser atendida la paciente en forma oportuna.
3. Subsiste la apelación de la parte actora (fs. 278), quien se agravia del exiguo importe discernido en concepto de daño moral y material, como también de la tasa de interés aplicada (no contestados por la demandada).
4. Debe hacerse lugar parcialmente a la apelación, por cuanto:
4.a). El reclamo por daño material:
Los hechos y circunstancias de la pérdida de la vida de C. E. M., como los restantes elementos de prueba con relación a su contribución a los ingresos familiares, la relevante importancia que tenía en su familia y las demás circunstancias de edad, sexo, condición social, etc., exteriorizan de modo patente que su fallecimiento no ha debido dejar de golpear a su esposo, de un modo grave, conclusión que puede respaldarse en el sentido común (cfr. los reiterados precedentes de esta Sala de innecesaria reproducción por sobreabundantes y ampliamente conocidos: causas nº 4404, del 25/2/1977; 0030 del 12/12/1980; 306 del 24/3/1981 y 5464 del 30/9/1988, etc.; como así también los precedentes del Alto Tribunal con relación a la apreciación del valor vida en Fallos: 310:2103 y 312:1597).
Asimismo, a los efectos de la aplicación del art. 1079 del Código Civil, es posible admitir la reparación material de los herederos forzosos por el fallecimiento de la víctima lo cual indica la legitimidad de reparar a aquéllos por los perjuicios materiales por subsistencia, toda vez que corresponde tenerlos por acreditados aun de modo presuntivo (LL 114-964; ED 14-56 y LL 117-603), atento a que convivían al tiempo del fallecimiento (ED 13-607; LL 86-50 y 119-630; y JA 1964-II-305).
Considero, pues, que encontrándose probado el daño por la frustración de la “chance” de la atención de la Sra. Maher (y no ser la causa de la muerte) en el actor, y no su monto, debe acudirse a la atribución que confiere el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal.
Para ejercerla prudencialmente —conforme con las pautas del art. 1084 del Código Civil—, deben considerarse los elementos de la causa ya agregados y otros de imposible producción.
En tal sentido, aún cuando se goce de una jubilación de acuerdo a lo que las leyes especiales establecen para la materia, la pérdida de la posibilidad de incrementar los ingresos familiares (de acuerdo con las circunstancias propias de la causante de 78 años de edad a su fallecimiento, la edad, el sexo y la condición social del damnificado), encuentro equitativo elevar el monto resarcitorio reconocido por el “a quo”, hasta alcanzar la suma de $ 10.000. a valores actuales.
4.b). Reclamo por el alcance del resarcimiento moral:
Atento la edad de la víctima, el nivel socio-económico familiar alcanzado al momento de su muerte, como también cuanto podía esperarse de una evolución futura de conformidad con las diversas dolencias de las que se encontraba aquejada, se presenta algo parco el monto discernido por el “a quo”, por lo cual propicio su elevación a la suma de $ 15.000, también a valores actuales.
4.c). La materia de intereses:
Tratándose de sumas fijadas a “valores actuales” devengarán intereses al 6 % anual desde el hecho. A partir de quedar firme la presente se aplicará la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operación de descuento de documentos en todos los rubros.
5. Con relación a las costas, correrán a cargo de la vencida, también en esta instancia.
Si mi voto es compartido, se deberá revocar parcialmente la sentencia recurrida y, consecuentemente, hacer lugar a la demanda hasta la suma de $ 25.000. por los conceptos mencionados, con los intereses correspondientes de conformidad con lo indicado. Las costas de ambas instancias correrán a cargo de la vencida (art. 68, segundo párrafo, del código procesal).
Así doy mi voto.
La doctora Najurieta adhiere al voto que antecede.
En mérito de lo deliberado, y de las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: revocar parcialmente la sentencia recurrida y hacer lugar a la demanda hasta la suma de $ 25.000. por los conceptos mencionados, con los intereses correspondientes de conformidad con lo indicado. Las costas de ambas instancias se imponen a la vencida. Pasen los autos a resolver la materia de honorarios. Intervienen únicamente los suscriptos por hallarse vacante la restante vocalía (art. 109 del R.J.N.). Regístrese y notifíquese.— Francisco de las Carreras.— María S. Najurieta.

martes, 15 de enero de 2013

gerente Bancario

SD 44843 – Causa 27.237/06 – “R., L. A. c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA VII – 12/11/2012

ENFERMEDAD LABORAL. Gerente bancario. Afección psíquica. SÍNDROME DEL AGOTAMIENTO PROFESIONAL o “burn out”. Estrés. AMBIENTE LABORAL NOCIVO. Actividad riesgosa. Relación de causalidad adecuada entre las tareas desarrolladas para la empleadora y la patología. Secuelas incapacitantes. Cuantificación de perjuicios. Distinción entre el DAÑO PSÍQUICO y el DAÑO MORAL. Procedencia. ACUERDO LABORAL. Reducción salarial. Invalidez

“La normativa civil habla de “riesgo de la cosa” y no de “cosas riesgosas”, por lo que debe entenderse, en tal sentido, que “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad –como en el presente caso–, en el que se da la posibilidad de que en un gerente bancario la presión crónica y excesiva que le demanda su labor llegue a provocarle o agravarle una enfermedad determinada. Así encontramos un fenómeno cada vez más presente en el mundo laboral que es el síndrome de “burn-out” o de desgaste profesional que se lo puede definir como “el estado de agotamiento mental, físico y emocional, producido por la involucración crónica en el trabajo en situaciones emocionalmente demandantes” (Pines, A. M.; Aronson E., “Carreer burn-out: causes and cures, Free Press, New York), siendo uno de los factores desencadenantes la sobrecarga de trabajo y una ocupación poco estimulante; esto es, una persona sometida a altos niveles de strees puede desarrollar el síndrome mencionado.”

“De dicha prueba se forma diáfana convicción de que el actor fue la máxima autoridad donde se concentraba la responsabilidad de aprobar los créditos bancarios, dando cuenta también de que hacia el año 2002 fue un período muy intensivo en el tema de la refinanciación de deudas, todo esto sumado a la exigencia de objetivos de reducción de tiempos de procesamiento que exigía la empleadora para posicionarse mejor competitivamente en el mercado, sin duda, muestran el alto estrés que se vivía por aquella época en el trabajo del actor (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal, “ppio. de primacía de la realidad”).”

“Comparto la conclusión final del fallo de que en el caso se acreditó la presencia de un ambiente laboral nocivo detonante de la minusvalía que se le detectó al actor, sin que la desbarate la apreciación que de ello realiza el recurrente en su libelo recursivo porque entre los profesionales que tienen más posibilidades de sufrir este síndrome de agotamiento profesional se cuentan las actividades como las que desarrolló el actor, quien como contador se desempeñó en áreas gerenciales que eran vitales para el banco demandado y ello más allá de que algunas características de su personalidad pueden tornarlo más lábil a sufrir las consecuencias de las situaciones de stress en tanto, de no haber estado expuesto a esas condiciones, no habría desarrollado la enfermedad que padece.”

“Si bien hay autores que indistintamente se refieren al daño moral y al psíquico, lo cierto es que el primero constituye un término netamente jurídico-legal para definir el padecimiento de índole espiritual, que sufre la víctima como consecuencia del ilícito que padeció, del daño que sufrió; el segundo indica más bien aquellos trastornos emocionales que, como consecuencia del hecho lesivo, no han sido pasajeros porque han dejado secuelas incapacitantes de forma tal que afecta e impide el desarrollo del proyecto futuro de la víctima dando lugar a una pérdida de su tranquilidad, mina su autoestima y por lo general conduce a la depresión con todas las consecuencias disvaliosas que ello acarrea siendo factor de riesgo de esto último la acumulación de sucesos estresantes, tal la situación que vivió el actor el cual, conforme informe de la Junta Médica Forense se halla incapacitado para el desempeño de sus tareas habituales, por padecer de un cuadro de distimia depresiva crónica homologable a neurosis depresiva III-IV.”

“El daño psíquico implica una alteración de la personalidad, que acarrea síntomas, depresiones y estados de inhibición, actuaciones, bloqueos, estados de angustia, frustración e insatisfacción; todo lo cual permite distinguirlo claramente del daño moral que, tal como se dijo, entra en el terreno de lo subjetivo (“pretium doloris”).”

Citar: elDial.com - AA7BFB

Publicado el 15/01/2013

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Fallo Completo

SD 44843 – Causa 27.237/06 – "R., L. A. c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA VII – 12/11/2012

En la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de noviembre de 2012, para dictar sentencia en los autos: "R., L. A. C/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. S/ Despido" se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
I)) La sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo indemnizatorio del inicio por enfermedad-accidente y el despido del caso viene apelada por ambas partes.//-
Asimismo hay recurso de la perita contadora y del Dr. Gabet, por sí, quienes cuestionan por bajos los honorarios que se les ha regulado, mientras que la parte demandada apela la totalidad de los emolumentos porque los aprecia elevados (ver fojas 746 y fojas 756).-
II) RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA (fojas 753/756).-
Discrepa en primer término porque se tuvo por demostrada la existencia de una enfermedad-accidente en relación causal y/o concausal con las tareas que realizó el actor en diversas áreas gerenciales del banco demandado. Entre otras cosas, hace hincapié en que la figura del desgaste profesional/stress no sería por sí misma una enfermedad en la medida en que la vida es un proceso de adaptación permanente con el objeto de mantener el equilibrio dinámico dentro de un marco que permita la continuidad funcional del sistema viviente, y que el stress se halla presente en cualquiera de los actos que componen la vida y sólo se detiene con la muerte. Afirma que no () puede considerarse al trabajo como concausa de ciertas afecciones sólo por su incidencia en el "stress" salvo que se tuviese acreditado que el tipo de tareas o las condiciones de su prestación configuren una causa de stress apreciablemente mayor que la que puede suponerse normal en la vida de una persona sometida al ambiente en que se mueve y que esto último no habría sido acreditado en el caso de autos dado que, en su parecer, la Junta Médica Forense respaldó sus conclusiones en los propios dichos del actor y que los exámenes médicos por sí sólo no prueban nexo de causalidad sobre todo en materia psicológica. Remarca que, en el informe se dio cuenta de la presencia de rasgos obsesivos de personalidad en el Sr. R. y que de la prueba de testigos no se infiere la existencia de un ambiente laboral que pudiera afectar la psiquis del actor siendo sabido que la actividad bancaria no es considerada por la legislación como una actividad riesgosa, máxime cuando los testigos dieron cuenta de que el actor era un empleado exitoso y ninguno de los deponentes -quienes se desempeñaron en el mismo ámbito laboral del actor- ha desarrollado en momento alguno enfermedad psíquica y/o física alguna. Agrega así que la enfermedad que padece R. no lo es por la incidencia del trabajo sino que resultaría de una derivación propia de la insuficiencia de un psiquismo incapaz de afrontar adecuadamente situaciones que se viven como conflictivas. Se agravia además porque considera que en el caso el a-quo declaró la inconstitucionalidad del art. 39 1º) L.R.T. de manera mecánica sin un análisis fáctico de las demás probanzas sustanciadas en la litis;; concluye que de la minusvalía que porta el actor sería inculpable.-
Pues bien, a pesar de la esmerada exposición recursiva, a mi juicio no hay motivo para alterar el fallo en este aspecto (arts. 90 L.O., 386 y 477 del Cód. Procesal).-
En efecto, en primer lugar no aprecio que en el decisorio se haya hecho aplicación mecánica de la inconstitucionalidad del art. 39 1º L.R.T. habida cuenta que del relato del inicio es dable inferir la referencia constante de la presencia de un ambiente laboral que habría incidido de manera nociva en la salud del trabajador lo que permite ingresar al análisis de la existencia (o no) de un daño resarcible en ocasión del trabajo, circunstancia que por aplicación del "iuria novit curia" impulsa al Sr. Juez "a-quo" a decidir el encuadre en la normativa civil pretendida por el accionante, aspecto del decisorio que valga destacar no llega en este aspecto idóneamente rebatido por el apelante habida cuenta que, al contrario de lo que sostiene, hay pruebas en la litis que me convencen que la minusvalía que porta el Sr. R. encuentra un nexo causal eficiente con el tipo de tareas que desempeñó para la accionada y que habilitan a declarar en el caso la inconstitucionalidad de la norma en cuestión (ver fundamentos a fs. 737, ver fs. 754 vta/755, arts. 116 L.O. y 386 del Cód. Procesal).-
Memoro aquí que el viejo principio: "Iura novit curia" no puede detenerse, precisamente, frente a la Constitución, por cuya efectiva vigencia deben velar los jueces, como obligación primordial. Ello constituiría un valladar inadmisible a la luz de la propia Ley Cimera, y tampoco, encontraría fundamento en disposiciones procedimentales, teniendo presente lo dispuesto por los Arts. 34, inciso 4º y 163, inciso 6º del Código Procesal Civil y Art. 260, regla 4ª., letra "f" del Cód. Proc. Penal. En buena hora la Corte Suprema ha marcado rumbo en esa dirección,"Legibus solutus ".-
"Hace años que nuestra Corte ha superado el criterio restrictivo en lo que se refiere a la admisibilidad del control de constitucionalidad de oficio, y lo ha hecho en forma rotunda a partir del fallo dictado el 19/8/2004 en la causa "Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación BCRA) s/Quiebra", como lo destaca Mario Masciotra en su reciente obra "El Principio de Congruencia en los Procesos Civiles, Patrimoniales y de Familia, Laborales y Colectivos Ambientales", página 122 y ss., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010".-
"El mismo Autor comenta: "La Corte federal, en su carácter de intérprete final de la ley fundamental ha asumido un real Poder del Estado, pues no debe dejarse en manos del planteo de litigantes, la instancia del control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico."
"Y añade: "Sostenemos que la imposibilidad del juez de censurar en un caso concreto la aplicación de ciertas normas ante una manifiesta e inconciliable contradicción con las disposiciones constitucionales, por no haber mediado previa petición de parte en tal sentido, constituye una reprochable abdicación de la potestad jurisdiccional" (Mario Masciotra, op. Cit., pág. 128)" (ver en igual sentido esta Sala in re "Chamorro, Gloria C/ Casino de Buenos Aires S.A. S/ Despido", S.D. nro.:44.568 del 28/08/2012).-
Conforme lo expuesto su argumento relativo a que la minusvalía del actor no podría repararse por vía del derecho civil porque no accionó a la A.R.T. no puede prosperar habida cuenta que la acción se instauró vía derecho común con el claro objetivo de obtener la reparación integral en los términos del Código Civil, por lo cual, tal como lo adelantara, el planteo de la accionada carece de la fuerza jurídica que pretende (arg. art. 19 C.N.).-
Agrego aquí que resulta ser condición inexcusable que el empleo se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana (art. 386 del cód. Procesal).-
Por otro lado la normativa civil habla de "riesgo de la cosa" y no de "cosas riesgosas", por lo que debe entenderse, en tal sentido, que "cosa" no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad –como en el presente caso- en el que se da la posibilidad de que en un gerente bancario la presión crónica y excesiva que le demanda su labor llegue a provocarle o agravarle una enfermedad determinada.-
Así encontramos un fenómeno cada vez más presente en el mundo laboral que es el síndrome de "burn-out" o de desgaste profesional que se lo puede definir como "el estado de agotamiento mental, físico y emocional, producido por la involucración crónica en el trabajo en situaciones emocionalmente demandantes" (Pines, A. M.; Aronson E., "Carreer burn-out: causes and cures, Free Press, New York) siendo uno de los factores desencadenantes la sobrecarga de trabajo y una ocupación poco estimulante; esto es, una persona sometida a altos niveles de strees puede desarrollar el síndrome mencionado.-
Pues bien, desde la perspectiva de enfoque propiciada tengo para mí que la Junta Médica Forense dio noticia que el Sr. R. porta un cuadro psicopatológico crónico que afecta su funcionalismo psíquico fundamentalmente en sus aspectos afectivos y volitivos y que su génesis guarda verosímil relación causal con los hechos relatados en la demanda; dando cuenta que el cuadro pudo razonablemente iniciarse como un trastorno por estrés agudo y luego evolucionar en la forma crónica de un trastorno distimico-depresivo crónico. El cuadro se asocia a una Depresión Neurótica grado III-IV generadora de una incapacidad parcial y permanente del 50% de la total obrera; destaca que lo incapacita de manera permanente para el desempeño de sus tareas habituales u otras de similares características y que, considerando la personalidad previa del actor, concluye que el cuadro clínico actual guarda relación parcialmente causal y concausal con las tareas habida cuenta el resultado de una predisposición en su personalidad de base y la exposición laboral cotidiana a estímulos de alto vigor estresógeno (ver fojas 668/674).-
Dicho informe fue impugnado en su ocasión por las partes girando las mismas en las conclusiones en punto al nexo causal y/o concausal de la minusvalía que porta el actor; presentaciones que fueron tenidas presentes para su oportunidad por el juez de grado (ver fs. 685). Ahora bien, en este aspecto recuerdo aquí que no es el perito médico el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar padecer un trabajador y las tareas cumplidas para su empleador existe nexo causal, pues no asume ni podría hacerlo, el rol de juez de apreciación de las pruebas en relación a los hechos debatidos en la causa, tarea ésta reservada al sentenciante (v. en similar sentido, esta Sala in re "Fernández, Faustino C/ Sims S.A. S/ Accidente", S.D. nro.: 32222 del 3/12/00).-
Sobre esta base tengo para mí que la prueba de testigos dio noticia cierta de la existencia de un ambiente laboral que incidió negativamente en la salud del Sr. R. habida cuenta que los testimonios de González (fs. 253), König (fs. 327/33), Gómez (fs. 337/42), Giacona (fs. 380/84), Viola (fs.344/46), Sciancalepore (fs. 347/50) y Malavolta (fs. 388/89), estos tres últimos propuestos por la parte demandada, corroboran las circunstancias fácticas relatadas al inicio en punto a que la existencia de la crisis del año 2001 que implicó retiros voluntarios y reducción en las áreas de responsabilidad que se fueron concentrando entre diferentes gerentes lo que generó sin duda mayor intensidad de trabajo. Asimismo de dicha prueba se forma diáfana convicción de que el Sr. R. por el período 2003/2004 era la máxima autoridad donde se concentraba la responsabilidad de aprobar los créditos bancarios, dando cuenta también de que hacia el año 2002 fue un período muy intensivo en el tema de la refinanciación de deudas, todo esto sumado a la exigencia de objetivos de reducción de tiempos de procesamiento que exigía la empleadora para posicionarse mejor competitivamente en el mercado, sin duda, muestran el alto stress que se vivía por aquella época en el trabajo del actor (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal, "pcipio. De primacía de la realidad").-
Por consecuencia, comparto la conclusión final del fallo de que en el caso se acreditó la presencia de un ambiente laboral nocivo detonante de la minusvalía que se le detectó al actor sin que la desbarate la apreciación que de ello realiza el recurrente en su libelo recursivo porque entre los profesionales que tienen más posibilidades de sufrir este síndrome de agotamiento profesional se cuentan las actividades como las que desarrolló el Sr. R. quien como contador se desempeñó en áreas gerenciales que eran vitales para el banco demandado y ello más allá de que algunas características de su personalidad pueden tornarlo más lábil a sufrir las consecuencias de las situaciones de stress en tanto, de no haber estado expuesto a esas condiciones, no habría desarrollado la enfermedad que padece; máxime cuando es dato incólume que la política implementada por la accionada para afrontar la crisis de 2002 se focalizó en la reducción de gastos y la mejora de la calidad lo que implicó aún mayor exigencia de la que ya venía presionando en la salud del trabajador. Deviene así abstracta la mera queja que incluye por la procedencia del rubro "daño moral" como su agravio en punto al despido indirecto con fundamento en el desconocimiento de la dolencia vinculada con el trabajo (ver fojas 755 vta. 2).-
Sugiero así confirmar el fallo en este punto.-
III) También cuestiona la demandada que el "a-quo" haya considerado nulo el acuerdo de reducción salarial que el actor celebró en el mes de diciembre de 2.001. Con el fin de invalidar esta causal de injuria que invocara el actor –entre otras- para decidir su despido indirecto el día 3/11/2005 destaca que dicho convenio se acordó en el marco de la mayor crisis económica de nuestro país y que afectó gravemente al sistema bancario. Dice que el Sr. R. que se desempeñó como gerente de la accionada consintió dicha situación luego de casi un quinquenio y que, desde esa óptica, el silencio que mantuvo por dicho lapso no puede ser obviado por el juez en tanto no se trataría de un empleado que haya estado en desventaja al momento de negociar su salario, porque se trata de un empleado jerárquico. Agrega que el actor no demostró la existencia de vicio alguno de su voluntad como tampoco que la accionada hubiera ejercido violencia o coacción alguna para con el Sr. R. quien era gerente de una de las principales entidades bancarias del país y en el momento de la celebración del acuerdo contó con asistencia letrada. Estima que de haber existido alguna cláusula nula en los términos indicados por el juez de grado, la Secretaria de Trabajo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no lo habría registrado. Resalta además que no se habría vulnerado el orden público laboral dado que la remuneración que fuera establecida no está fijada por ley o convenio colectivo y que no se violó mínimo inderogable alguno en tanto el texto vigente en el año 2001, cuando se llevó adelante la modificación consensuada de la remuneración del actor, el art. 12 L.C.T. no mencionaba como tal a las condiciones del "contrato de trabajo" sino que era el proveniente de los derechos otorgados por únicamente por "esta ley", "estatutos profesionales" y "convenciones colectivas". Considera así que el "a-quo" para justificar el despido indirecto del actor aplica únicamente de manera retroactiva la doctrina sentada por el nuevo texto del art. 12 de la L.C.T. que, como es de conocimiento de V.E. no se hallaba vigente al momento de la celebración del acuerdo, esto es, el año 2001 (ver fs. 755/56 del memorial de recurso).-
No veo que haya motivo para alterar lo ya decidido en grado en este punto.-
En efecto, de manera constante he cuestionado en mis votos; que han sido decisivos en causas anteriores; los "acuerdos" en los que el trabajador ha hecho renuncia de derechos, incluso por aplicación del art. 241 L.C.T. (en tanto éste permite mediante instrumento notarial poner fin a la relación laboral), la desigual situación de las partes en el vínculo laboral dependiente donde el empleador tiene la posición dominante y el trabajador se ve forzado a aceptar las condiciones impuestas por aquél ya sea al comienzo, durante o a la finalización del contrato de trabajo (que constituye realmente un contrato de adhesión) que me determinan a no considerar el decaimiento de derechos aceptados por el trabajador como una "decisión libre" de éste sino a presumir lo contrario.-
Memoro aquí que la aplicación inmediata de la Ley laboral más beneficiosa no admite dudas. Siguiendo la postura del profesor Ricardo Jesús Cornaglia en el ejemplar del 2 de noviembre de 2011, La Ley, Año LXXV, Nro. 209, con citas de valiosa doctrina y jurisprudencia, trae resonancias de una obra clave en la materia "Les conflits des lois dans le temps (Théorie dite de non retroactivité des leis) de P. Roubier, quien ya en 1929 distinguía entre efectos inmediatos de la ley y efectos retroactivos. Subraya Cornaglia que "Esa obra significó en la doctrina comparada un alegato irrefutable contra la engañosa posición que colocaba a la regla de la irretroactividad de la ley en la condición propia de un principio general del derecho.-
También Acdeal Salas, a poco tiempo de la reforma del Código Civil sostuvo: "La ley es retroactiva cuando actúa para el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad del acto, sea para suprimir o modificar sus efectos ya realizados, fuera de esto no hay retroactividad, y la nueva ley puede modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, sin ser retroactivos" (Acdeal Salas: "Código Civil Anotado", Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 5).-
También Guillermo Borda, comentando la reforma del Código Civil en su Artículo 3º y apoyando la validez del principio de la aplicación inmediata de las leyes sociales denunció a los jueces que aplicaban abusivamente la doctrina de la irretroactividad de la ley, arrogándose arbitrariamente las funciones del legislador (Borda, Guillermo: Efectos de la ley con relación al tiempo en el Artículo 3º del Código Civil modificado por la ley 17.711).-
A veces la propia Corte Suprema ha sido zigzagueante pero rescatamos, en el buen camino, el fallo dictado en "Arcuri Rojas, Elsa c/ANSeS".-
Mención especial merece el trabajo de David Duarte: "La Inaplicabilidad de la ley vigente al momento del Infortunio por injusta", con citas de Savogny, Demigue y Duguit (Jurisprudencia anotada, Rubinzal Culzoni). Así surge el principio de aplicación de la ley laboral más benigna, regla instrumental que efectiviza al mismo tiempo el principio de progresividad, receptado en la propia Constitución Nacional (Art. 75, inc. 19) (ver en igual sentido mi voto concurrente in re "Urbach, Erica Virna…", sent. def. nro.: 44.490 del 31/07/2012, del registro de esta Sala).-
Por consecuencia, desde la óptica expuesta sugiero sin mas confirmar el fallo atacado en este aspecto.-
IV. RECURSO DE LA PARTE ACTORA (fojas 759/787).-
En primer término se agravia por la fecha a partir de la cual deberían computarse los intereses respecto de la enfermedad profesional del actor y el daño moral para lo cual se explaya en una parcial transcripción de opiniones de doctrinarios como Von Ihering y Sto. Tomás de Aquino en punto al valor que tiene el dinero a la hora de compensar y/o mitigar a la víctima del daño sufrido. Luego transcribe jurisprudencia en cuanto a la conceptualización del daño moral con el objeto de distinguirlo del daño psicológico habida cuenta la elíptica conclusión del "a-quo" relativo al daño moral "…el que en mi opinión incluye el psicológico…" (sic, ver fs. 741 del fallo).-
En lo atinente a la tasa de interés aplicable al monto de condena correspondiente a la enfermedad-accidente del caso corresponde puntualizar que, en el caso se trató de un reclamo articulado por la vía del derecho civil, en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. Luego, es a partir de ese momento en que deben liquidarse los intereses.-
Por consecuencia sugiero modificar el fallo en este aspecto (art. 99 3er.p.L.O.).-
Ahora bien, en grado el "a-quo" fijó la suma de $400.000 con relación al reclamo por la enfermedad-accidente; puntualizando $300.000 en concepto de daño material y $100.000 en concepto de daño moral el que en opinión del magistrado incluye el psicológico (ver fundamentos a fs. 740/741).-
Asiste razón al accionante cuando se agravia de esto último y concretamente solicita que se diferencie el daño moral y el daño psicológico "…los cuales deben ser mensurados y reparados en forma diferenciada" (sic, ver fs. 761 del memorial recursivo).-
En efecto, si bien hay autores que indistintamente se refieren al daño moral y al psíquico, lo cierto es que el primero constituye un término netamente jurídico-legal para definir el padecimiento de índole espiritual que sufre la víctima como consecuencia del ilícito que padeció, del daño que sufrió; el segundo indica mas bien aquellos trastornos emocionales que, como consecuencia del hecho lesivo, no han sido pasajeros porque han dejado secuelas incapacitantes de forma tal que afecta e impide el desarrollo del proyecto futuro de la víctima dando lugar a una pérdida de su tranquilidad, mina su autoestima y por lo general conduce a la depresión con todas las consecuencias disvaliosas que ello acarrea siendo factor de riesgo de esto último la acumulación de sucesos estresantes, tal la situación que vivió el Sr. R. el cual, conforme informe de la Junta Médica Forense se halla incapacitado para el desempeño de sus tareas habituales por padecer de un cuadro de distimia depresiva crónica homologable a neurosis depresiva III-IV (ver fs. 671).-
Quiere decir que el daño psíquico implica una alteración de la personalidad, que acarrea síntomas, depresiones y estados de inhibición, actuaciones, bloqueos, estados de angustia, frustración e insatisfacción; todo lo cual permite distinguirlo claramente del daño moral que, tal como se dijo, entra en el terreno de lo subjetivo ("pretium doloris").-
Desde la perspectiva de enfoque propiciada no comparto la réplica que exhibe a este agravio la contraria en punto a que no cabría indemnizar daño moral y psicológico por separado cuando el daño material proviene de una afección psicológica porque, aun cuando pudiera hacerse un distingo en el plano de los daños resarcibles aceptar el reclamo psicológico sería computar los nuevos aspectos ya tenidos en consideración para indemnizar al daño moral (ver fs. 795).-
Sugiero así modificar parcialmente la sentencia en este aspecto disociando el importe -que llega incólume- de la condena fijada en concepto de daño moral en $50.000 y en concepto de daño psíquico en $50.000 que estimo justo y equitativo en virtud de la mensura diferenciada que, de ambos rubros, pide el accionante (ver fs. 761 "in fine", arts. 386 del Cód. Procesal y 116 L.O.).-
V. También se agravia la parte actora porque considera arbitraria la apreciación del "a-quo" de reducir a la mitad (25% t.o.) el porcentual incapacitante del actor (50% t.o.) porque la junta médica forense señaló la presencia de factores concausales en la minusvalía que porta el Sr. R.. Se explaya en diversas consideraciones en punto a la existencia de un nexo causal adecuado entre un suceso o vivencia y el resultado lesional configurado y agrega, entre otras cosas, haciendo transcripción de consideraciones ya expuestas en el escrito de inicio que, en el caso, si el actor presenta una incapacidad del 50% sin que pueda desarrollar tareas como contador ni otras de iguales características, se estaría frente a una incapacidad laborativa total y permanente para el desempeño de las tareas que ejercía al momento del distracto (ver fojas 761 pto. b).-
A mi juicio le asiste razón en su planteo.-
En efecto, aprecio elíptica la conclusión del "a-quo" en el considerando 8) de su decisorio en que al actor le sería atribuible la mitad de la incapacidad detectada porque, más allá de que el magistrado puede apartarse del dictamen médico por no ser éste vinculante, para hacerlo debe esgrimir argumentación científica. No se advierte en el caso de autos que el Sr. Juez de primera instancia haya invocado fundamentos científicos sino que ha fijado un "mita y mita" a ojo de buen cubero, sin tener en cuenta que la mera predisposición o labilidad del organismo del trabajador, de no haber estado expuesto o sometido a condiciones deletéreas no habría desarrollado la enfermedad. No cabe duda que la causa adecuada y desencadenante de la dolencia ha sido el trabajo por lo que no estimo procedente operar un descuento de la cifra total que corresponde al infortunio del caso.-
En Derecho Civil, cuando se habla de "concausalidad" en los daños, se alude a causa contemporáneas: vg. Culpa concurrente en un choque.-
Por el contrario, en los infortunios laborales la referencia es a causas no contemporáneas: la "predisposición" o "labilidad" del trabajador es anterior a la causa desencadenante, adecuada, en la producción del daño, que es el trabajo en sí o el ambiente laboral. La obligación de seguridad que la ley pone en cabeza del empleador significa también la carga de detectar, en el examen médico preocupacional, si el dependiente tiene alguna predisposición a sufrir un evento dañoso, y arbitrar los medios para evitarlo. No se advierte en el caso la invocación ni la prueba de esa diligencia por parte del empleador. No parece entonces razonable que deba "descontarse" un porcentaje de la reparación del daño con fundamento en la "predisposición" del dependiente.-
Sobre esta base y considerando además las pautas brindadas por el Máximo Tribunal in re "Arostegui, Pablo C/ Omega A.R.T." [Fallo en extenso: elDial.com - AA4697] (A436 XL) en punto a que la cuantía del resarcimiento por la vía civil no constituye una fórmula matemática, sumado en el caso a, la edad del actor, su condición económica y social, su profesión, la índole de la minusvalía que porta que sin duda alguna le trae inconvenientes y perjuicio en su vida de relación, la situación familiar, la reducción de sus posibilidades de reinserción en plenitud de sus capacidades en el mercado laboral, me forma convicción de modificar el fallo en este aspecto y fijar la cuantía en concepto de reparación por daño material en la suma de $400.000, importe al que se le aplicará los intereses del Acta 2357 a partir de la fecha de este pronunciamiento, conforme lo ya explicado en el considerando IV. 2do. Párrafo de este voto.-
VI. Ahora bien, exhibe agravio la parte actora porque se dejó fuero del cálculo de la remuneración normal y habitual del actor al "bonus anual" y las "stock options" (ver fs. 765/779 pto. c).-
A pesar del esmerado esfuerzo, a mi juicio, su exposición no logra desbaratar lo ya resuelto en la primera instancia (arts. 386 del Cód. Procesal).-
El recurrente luego de una especiosa transcripción de precedentes jurisprudenciales que puedo compartir como también la interesante exposición que realiza haciendo un parangón con la Ley de Defensa al Consumidor para hablar de las existencia de las cláusulas abusivas ampliatorias del derecho de una de las partes en desmedro de la otra, lo concreto es que, equivoca el enfoque del punto de partida de su exhibición habida cuenta que da como dato firme que hubiera mediado una redefinición del puesto que desempeñaba el Sr. R., como para partir de que el mismo tenía calificadas sus funciones en la categoría grado "F" y no la categoría grado "E" en que estaba registrado, lo cual quita fuerza convictiva a sus apreciaciones en torno a la prueba testimonial que cita como para demostrar que le correspondieran las diferencias salariales que reclama como también analizar si tiene derecho a una mayor cantidad de bonos y stock options de las que tenía asignadas (ver fs. 742 del fallo, arts. 116 L.O. y 386 del Cód. Procesal).-
Con esta base, en mi opinión, obsta a dar viabilidad a la presunción del art. 55 L.C.T. que invoca el recurrente con fundamento en algunos aspectos del informe brindado por la perita contadora y máxime cuando, al contrario de lo que interpreta, no es del caso que la disolución del vínculo laboral hubiera obedecido al despido incausado dispuesto por la principal (ver fojas 779, arts. 116 y 386 antes cit.).-
En consecuencia sugiero confirmar el fallo atacado en este aspecto sin que sea necesario expedirme respecto al resto de sus críticas en tanto el art. 386 del Cód. Procesal otorga al juez la facultad de apreciar los elementos de prueba según su sana crítica, sin serle exigible la expresión en la sentencia de la valoración de aquellos medios que no resulten esenciales y decisivos para el fallo de la causa (esta Sala in re "Moreno C/ Carosi S.A." S.D. nro.: 25.152 del 30/06/95, "Gallardo, Angel Rodolfo C/ Lavadero One Way S.R.L. y otros S/ Despido" S.D. nro.: 39.434 del 10/08/2001).-
Corolario de todo lo expuesto torna abstracta la queja que exhibe en su cuarto agravio donde se limita además a expresar un mero disenso haciendo transcripción íntegra de lo ya expuesto en el escrito de demanda (ver fs. 779 vta/785, art. 116 L.O.).-
VII. Tampoco tiene andamiento su planteo de inconstitucionalidad del tope del art. 245 L.C.T. agraviándose de la aplicación al caso del precedente "Vizzoti…" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400] (ver fojas 784 vta./86) habida cuenta que el apelante pregona otro salario base; al que se consideró en la sentencia (conforme informe contable, ver fs. 744 del decisorio);; y que es el que denunció en el escrito de demanda soslayando que el pretendido es el que, en aquella ocasión, denunció como correspondiente a la remuneración fija mensual que percibía la categoría grado "F", circunstancia que, tal como ya se expusiera, el apelante no ha logrado demostrarla (ver fojas 52 vta. del inicio, arts. 386 y 116 ya cit.).-
Igual demérito cabe aplicar al disenso que expresa en el punto 6) de su libelo de recurso.-
Sugiero sin mas la confirmatoria del fallo atacado en este punto.-
Conforme lo propuesto en este voto, el monto de la condena dispuesta en grado se incrementa a la suma de $730.830 ($ 230.826,79 + $ 500.000) a la que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en grado tanto respecto al reclamo por el despido y cuanto al fundado en la enfermedad-accidente conforme lo ya explicitado en el considerando IV. De este voto.-
VIII. La cuantía de los honorarios regulados en la primera instancia a los profesionales intervinientes y que motivaran las apelaciones del caso, a mi juicio, con base en el mérito y extensión de la labor desplegada lucen exiguos, por lo que sugiero elevarlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora al 20% (discriminados conforme porcentuales indicados en la resolución de fs. 757 atento el fallecimiento del Dr. Ordóñez y que motivara nueva representación letrada con el Dr. Rizzo, ver fs. 639), los de la parte demandada en el 18% y los correspondientes a la perita contadora en el 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de la condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).-
Sugiero así modificar la sentencia en este aspecto.-
En cambio no veo motivo válido alguno como para eximir en parte de las costas a la demandada (tal como lo solicita a fojas 755 vta/56) habida cuenta que, si bien la acción no prosperó en su totalidad, lo cierto es que el actor resultó vencedor en lo substancial de su reclamo dirigido a la reparación en concepto de enfermedad-accidente, propicio confirmar el fallo en este aspecto (art. 68 del Cód. Procesal, "favor operaris").-
IX. De tener adhesión este voto, las costas de alzada propicio declararlas en el orden causado (art. 68, 2da. Parte del Cód. Procesal), atento la suerte de los respectivos recursos impetrados por las partes y regular los honorarios para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30% y los de la parte demandada en el 30%, respectivamente, de lo que les correspondiere en definitiva por la actuación que les cupo en la primera instancia (art. 14 Ley del arancel).-
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-
LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: no vota (art. 125 de la ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de $730.830 (SETECIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS) más sus intereses, conforme modalidades ya explicitadas en los considerandos IV. y VII. Del compartido primer voto. 2) Elevar los honorarios por la actuación en primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 20% (VEINTE POR CIENTO), los de la parte demandada en el 18% (DIECIOCHO POR CIENTO), y los de la perita contadora en el 8% (OCHO POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 3) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 4) Costas de alzada en el orden causado. 5) Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 30% (TREINTA POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS
Citar: elDial.com - AA7BFB

lunes, 14 de enero de 2013

ía: validez de la negativa del paciente a someterse a prácticas médicas

Hechos:Un paciente que padecía cáncer en estado terminal promovió autorización judicial a fin de que se arbitrasen los medios necesarios para dar cabal cumplimiento a sus directivas anticipadas, en el sentido de su firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implicase sufrimiento e inútil prolongación de la vida. La sentencia admitió lo solicitado.
Tribunal: Juzgado en lo Correccional Nro. 4 de Mar del Plata(JCorrecMardelPlata)(Nro4) - Fecha: 05/07/2012 - Partes: R. R. T. - Publicado en: LA LEY 15/08/2012, 15/08/2012, 9 – LA LEY2012-D, 668 – LLBA 2012 , 1068, con nota de Luz María Pagano;  DFyP 2012 (diciembre) , 229, con nota de Nelly A. Taiana de Brandi;  DJ19/12/2012, 81 - Cita Online: AR/JUR/35065/2012
Sumarios:
1. Las directivas anticipadas formuladas por un paciente terminal, expresando su firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implicara sufrimiento e inútil prolongación de la vida, tienen plena validez dentro del sistema jurídico-constitucional y deben ser respetadas por la institución de salud en la que se trate su dolencia, ello en virtud de las pautas dadas por la Ley 26.529 y de lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Albarracini” —01/06/2012, LA LEY, 08/06/2012, 4—.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
En“Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias”,  01/06/2012, LA LEY 08/06/2012, 4, LA LEY 2012-C, 483, Sup. Const. 2012 (junio), 11, AR/JUR/21755/2012, sostuvo que la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar ese interés, circunstancias que no se configuran en el caso de quien siendo mayor de edad se niega a recibir un tratamiento sanitario por considerarlo contrario a sus creencias religiosas, y, por ende, no resulta constitucionalmente justificada una resolución judicial que así lo autorice, cuando la decisión del individuo ha sido tomada con pleno discernimiento y no afecta directamente derechos de terceros.
(*) Información a la época del fallo
2. El derecho legítimamente ejercido por un paciente de rechazar o rehusar determinadas intervenciones o tratamientos médicos en el desarrollo de su enfermedad no queda comprendido dentro del concepto de prácticas eutanásicas, pues en última instancia, de ocurrir su muerte, ésta será ocasionada como consecuencia directa de su dolencia.
3. En el caso de ocurrirse a la vía judicial para manifestar las directivas anticipadas, como expresamente contempla el art. 11 de la Ley 26.529 —modificada por la Ley 26.752—, es innecesaria, por sobreabundante, la presencia de testigos, en la medida en que efectivamente el trámite incluya una entrevista personal del juez con la persona solicitante para evaluar en toda dimensión la existencia de un consentimiento libre y esclarecido.
Texto Completo: . — Mar del Plata, 5 de julio de 2012.
Resulta:
I. Que con fecha 18 de junio del corriente, a fs. 1/9 se presenta el Sr. R.R.T.  con el patrocinio letrado de la Defensora Oficial titular de la Unidad Funcional de Defensa n° 3 del Departamento Judicial de Mar del Plata, Dra. L. R. F., y promueve autorización judicial tendiente a obtener la tutela judicial efectiva referente a un “acto de autoprotección” (directivas anticipadas).
En su presentación inicial relata que desde hace años padece severos ahogos y “necesidad de aire”, por lo que debió permanecer internado en reiteradas oportunidades cuando vivía en San Pedro (Provincia de Buenos Aires), ciudad donde residió hasta el mes de septiembre del año 2011.
Añade que al agravarse su cuadro de salud, muda su residencia a esta ciudad de Mar del Plata, para poder convivir con su hermano y familia, y comenzar a ser asistido en el Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA). Allí le diagnostican “neoplasia pulmonar” (carcinoma epidermoide) con metástasis cerebrales, que fueron tratadas en el mes de noviembre de 2011 con quimioterapia. Posteriormente —añade— en mayo de 2012, como resultado de la tomografía completa de abdomen realizada se advirtió la presencia de metástasis en el hígado y ateromas, calcificados en aorta (puede verse certificado de discapacidad de fs. 13, resumen de historia clínica de fs. 14 y resultado de estudios médicos de fs. 15).
Expresa claramente que todo ello —y a lo que se añade un diagnóstico anterior de “Epoc”— denota la gravedad de su actual estado de salud y la posibilidad cierta de ingreso en breve término a un etapa terminal de su enfermedad, que le impediría tomar las decisiones con lucidez y pleno discernimiento, en ejercicio de su autonomía personal.
Fundamenta su solicitud no sólo en su delicado y grave estado de salud, sino además en que ha recibido toda la información necesaria por parte de sus médicos tratantes en el HIGA, respecto de su diagnóstico, pronóstico, tratamientos alternativos, efectos secundarios, y consecuencia, en caso de no cumplir todas las posibles indicaciones médicas.
Finalmente, puntualiza que habiendo tomado conocimiento de su derecho a rehusar tratamientos médicos que considera invasivos, solicita que se arbitren los medios necesarios para que se dé cabal cumplimiento de sus directivas anticipadas, en el sentido que su firme deseo es el de rehusar a la intubación, internación en terapia intensiva y otras prácticas invasivas que pueden resultar dolorosas y causar sufrimientos, prolongando la vida sin posibilidad cierta de mejoría en relación a la enfermedad de base, es decir, un firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implique sufrimiento e inútil prolongación de la vida.
II.- Que consecuentemente, en la Defensoría Oficial que lo patrocina, se labró acta de otorgamiento de directivas anticipadas —glosada a fs. 117/18—, en presencia de los Dres. E. J. A. y V. A. I., Coordinador Regional y abogado respectivamente de la Defensoría del Pueblo de la provincia de Buenos Aires, “Casa de Derechos de Mar del Plata”.
En la misma, el Sr. R.R.T. manifiesta expresamente que “en coso de producirse una crisis en su salud por falta de aire, o ahogos (que sufre frecuentemente), en el supuesto que los médicos consideren que se encuentra en una etapa o situación terminal, su firme intención es impedir que se le practiquen intervenciones fútiles o se lo someta a terapias invasivas que le prolonguen artificialmente la vida. Lo que si admite y acepta son medidas de confort o prácticas médicas no invasivas que lo sostengan durante la crisis que eventualmente deba padecer, que no impliquen tratamiento extraordinario alguno” (Apartado 4to) y “Que la manifestación efectuada a su firme convicción, articulada en el marco de sus propios valores, creencias y estilo de vida, pues no desea sufrimientos de ningún tipo, considerando el estado actual de salud que se le ha informado. A ello agrega que no desea ser sometido a tratamientos en terapia intensiva que lo obliguen a mantenerse incomunicado de su familia…” (apartado 5to).
III.- Acompaña asimismo el J.A.D. de T. peticionante el testimonio brindado por dos testigos, su cuñada J.A.D. de T. (fs. 21) y la cuñada de esta última, P.B.W. fs. 20), quienes ratifican lo manifestado por en el sentido que él expresamente refiere que cuando Se encuentre en una crisis terminal, no quiere que lo sometan a ninguna práctica invasiva que le alargue la vida, porque sabe que su estado de salud es muy delicado, con diagnóstico de cáncer de pulmón y metástasis cerebral y en el hígado.
Cabe destacar que la señora D. de T. ‘añade que “R. nos hizo prometer y así lo hicimos que cumpliríamos su voluntad de no admitir que sede alargue artificialmente la vida con tratamientos que sólo le traigan sufrimiento o que lo mantengan incomunicado en un sector de terapia intensiva”, y que toda la familia respeta su decisión.
IV.- Resulta ilustrativo y orientador el informe socioambiental realizado en autos por la perito Lic. S. L., quien refiere que el Sr. T., de estado civil divorciado, es padre de dos hijos de 23 (G.) y 20 (F.) años respectivamente que vive junto a su madre en San Pedro. Agrega en su informe que el Sr. R.R.T. convive actualmente con su hermano y su familia en Mar del Plata, y en los días que no hace tanto frío y se siente bien de salud se desempeña como “cuida-coches” en el microcentro de la ciudad, por lo que no tiene un ingreso propio estable, siendo asistido por instancias públicas (HIGA), sin cobertura de obra social. (Confr. fs. 24 y vta.).
Con fundamento, en el referido informe socioambiental mediante resolución de fs. 26 y vta., se concedió al Sr. R.R.T. el beneficio de litigar sin gastos (conf. arts. 78 y ccdtes. del CPCC).
Finalmente, de particular relevancia para arribar a una justa decisión resulta la pericia psicológica realizada por la Lic. C. M. (fs. 25 y vta.), quien considera que: “al momento de la entrevista el Sr. R.R.T. se encuentra orientado espacio temporal y globalmente, pensamiento de curso normal sin ideación patológica, con plena conciencia de situación y enfermedad… peticionante con aptitud y autonomía para prestar consentimiento de negarse a recibir todo tipo de tratamiento invasivo en etapa terminal, que prolongue su vida de manera artificial, toda vez que se ha informado de las derivaciones que tal decisión implica”.
V.- La entrevista personal con la persona accionante R.R.T. adquiere en el caso especial significación.
Del desarrollo de la audiencia y del fluido diálogo mantenido con el compareciente. Sr. R.R.T., ha quedado plenamente corroborado a criterio del sentenciante la absoluta lucidez, claridad de ideas y conciencia de su situación, todo ello acorde con las diversas evaluaciones llevadas a cabo en la causa.
De la referida entrevista personal se infiere con meridiana claridad que en modo alguno estamos aquí en presencia de “ideas suicidas”, no es que el Sr. R.R.T. “quiera morir”, sino que de manera absolutamente espontánea y en sus propias palabras reivindica para sí lo que el reconocido bioeticista Francesa Abel i Fabre S.J. denominara “derecho a morir en paz”, sin sufrimientos evitables, padecimientos a menudo asociados a los que el mismo autor prefiere denominar “obstinación terapéutica” en las fases finales de la vida.
Que conforme surge del acta glosada a fs. 27/28 vta. compareció a la referida audiencia, el Sr. R.R.T. DNI. …, acompañado por la Dra. L. R. F., y en carácter de testigos de los Dres. E. J. A. y V. A. I. —en representación de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires “Casa de Derechos de Mar del Plata”—, y con sus propias palabras y absoluta libertad, se expresa respecto de su actual situación de salud y de sus deseos referidos a lo que el compareciente entiende como “muerte digna”, señaló que “la tengo re-clara”, relatando tener pleno conocimiento y comprensión de su actual situación de salud.
Señaló así que desde que se atiende en el Hospital Interzonal de Mar del Plata, a partir de agosto del año pasado, ha recibido muy buena atención, y que le fue explicado su estado de salud, enterándose entonces que en realidad, lo que había sido diagnosticado anteriormente en el Hospital de San Pedro como una “bulla” (“burbujas de aire en los pulmones”), en realidad obedecía a un problema oncológico, un “cáncer”, ahora ya avanzado y que afecta a sus pulmones.
Respecto de la evolución futura de su enfermedad, se manifestó en un sentido absolutamente coincidente con lo reflejado en el acta confeccionada en la Defensoría Oficial (fs. 17/18) y que ante la Defensora Oficial Dra. R. F., firmara conjuntamente con los Dres. A. e ., quienes representan en este acto a la Delegación en Mar del Plata, de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires —acta leída y ratificada íntegramente en el momento de la audiencia—.
El Sr. R.R.T. claramente expresó que su deseo firme es evitar tratamientos invasivos, ante situaciones irreversibles, señalando “conozco mucha gente que ha sufrido mucho”, “yo mismo por momentos me ahogo”.
En tal sentido, a ello añadió que de ninguna manera se opone a recibir tratamientos paliativos, para el dolor, o sedación cuando médicamente fuera indispensable, todo ello para evitar sufrimientos innecesarios: Explicó que una vez que llegara a Mar del Plata fue atendido inmediatamente en el HIGA donde se le efectuó una TAC. y luego un tratamiento de radioterapia, por un ACV y quimioterapia y actualmente utiliza medicamentos, para facilitar la respiración.
Asimismo precisó que en San Pedro llegó a estar “entubado” y no quisiera pasar nuevamente por la misma situación. Que tampoco quisiera internaciones en terapia intensiva, si el diagnóstico indica que el cuadro es irreversible.
Que al momento concederse la palabra al Dr. A. explicó que el Sr. R.R.T., con un conocimiento básico referido a lo que hoy día se entiende por “muerte digna”, concurrió a la Defensoría del Pueblo, en su sede de Mar del Plata, para orientarse, ya que su deseo era dejar documentado su voluntad relacionado con la evolución de su enfermedad oncológica. Ello así, con la expresa anuencia de la Defensoría del Pueblo Central (La Plata) —a través de su titular C. B.— se resolvió el acompañamiento al Sr. R.R.T. en todas sus inquietudes, y es por ello que se pusieron en contacto con la Defensoría Oficial del Poder Judicial de la Provincia, en este caso a cargo de la Dra. R. F. para documentar las directivas anticipadas del Sr. R.R.T., ya que el nombrado carece de recursos económicos para ocurrir a la vía notarial. En ese contexto juntamente con el Dr. Italiano participaron de actuaciones plasmadas por la Dra. R. F., y en particular del acta de fs. 17/18 donde el Sr. R.R.T. en forma clara detalla cuáles son sus deseos respecto de la evolución de su actual enfermedad. A su vez el Dr. Italiano ratifica íntegramente lo manifestado por su colega Dr. A. Concedida la palabra a la Dra. R. F. se expresó en forma coincidente con lo manifestado por los letrados de la Defensoría del Pueblo, en particular respecto que el caso le fue derivado por los profesionales aquí presentes. Aclaró que se pudo trabajar de manera coordinada y armónica con los Dres. A. e I. y ratificó plenamente el planteo efectuado por la Defensoría en el punto VI en el sentido que sería deseable poder contar con una vía más sencilla para poder plasmar voluntades anticipadas para personas que no disponen de recursos económicos.
Y Considerando:
I.- Vía judicial. Juzgado de turno.
A fs. 26 y vta., por auto fundado el Juzgado declaró admisible la vía de la autorización judicial, sin perjuicio del encuadramiento procesal que eventualmente pudiere corresponder, expidiéndose asimismo respecto de la competencia del Tribunal, con cita de la resolución SCBA 1794/2006 art. 9 (del 16/08/2006, modificatorio del art. 6 del Acuerdo 2168, to. según Acuerdo 3122), en cuanto dispone que respecto de los procesos no expresamente contemplados en las Acordadas vigentes, se rijan por los turnos fijados anualmente por el propio Alto Tribunal para los diversos órganos jurisdiccionales de la provincia, encontrándose en turno este Juzgado a la fecha de la presentación inicial.
Que en lo que atañe a la vía procesal elegida por la parte actora al promover la presente solicitud de “autorización judicial” (o vía análoga), —creación pretoriana tal como lo fuera en su momento la consagración constitucional del amparo a partir de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en los paradigmáticos casos “Siri” y “Kot”— (puede aquí verse: Antonio Castagno “A cincuenta años del fallo “Angel Siri”, trabajo en el que se cita entre otras fuentes a Segundo V. Linares Quintana, Tratado de interpretación Constitucional, Tomo I, en Revista El Derecho, Serie Especial Derecho Constitucional, Dir. Eugenio Luis Palazzo, 13/12/2007, ps. 1/2, Revista de Derecho Privado y Comunitario n° 14, “Jurisprudencia. Comentarios críticos. Parte General”, Dirección Julio César Rivera, colaborador Jorge A. Mayo —Parte General, ps. 274/277; Gabriel D. Parque; “Autorizaciones Judiciales. Derechos enfrentados y los tiempos del proceso” en Jurisprudencia Argentina, 1710/2002, ps. 40/5; del mismo autor nota en Jurisprudencia Argentina 4/07/2001 ps. 32/41; Hernán V. Prat “El pedido de Autorización Judicial en los casos de Ligadura Tubaria. Doctrina Judicial Bonaerense en LLBA, año 11 n° 3 mayo 2004, ps. 364/370; sentencia del Trib. de Familia n° 1. Quilmes —voto de la Dra. Cerneschi—, en LLBA, año 6, número 11, diciembre de 1999, ps. 1371/1377; SCBA, 9-02-2005, autos S.M d C., en LLBA, año 12 n° 2, marzo 2005, ps. 171 y ss. —estado vegetativo permanente—; y SCBA, autos C. P. de P, A. K., 27-06-2005, (caso de transexualidad) en LLBA, año 12 – n° 6, julio, 2005, ps. 629 y ss., ambos expedientes de la Suprema Corte Provincial tramitados como “autorización judicial”) en sentido concordante con diversos precedentes de este Juzgado.
Resulta aquí dable destacar que la vía de la “autorización judicial”, dado el objeto de la acción aquí entablada que se refiere al reconocimiento y tutela de derechos fundamentales —como lo es el derecho a la autonomía personal y a rehusar un tratamiento médico que se estima invasivo, a todo aquello que atañe a la “dignidad de la persona humana” como derecho y valor fundamental—, participa de la naturaleza de la acción constitucional de amparo, en cuanto tiende a la tutela de derechos esenciales de la persona humana “no patrimoniales”, y por ende ante la insuficiencia de normas legislativas pertinentes tornan de aplicación operativa las previsiones del art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, numeral 2 en cuanto estatuye —como facultad-deber del juez— encausar el trámite “mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada”, todo ello en relación a la operatividad de los derechos fundamentales y el deber a ese respecto que la propia Constitución Provincial impone al juez o Tribunal (art. 57 Carta Magna Provincial, arts. 31 y 75 numeral 22 de la Constitución Nacional).
En este caso, ante la normativa hoy vigente (ley 26.529 to. ley 26.742) la labor del juez, más que autorizar en sentido estricto la petición del paciente, evalúa la concurrencia de todos los requisitos que hacen a un consentimiento verdaderamente libre e informado, y acerca de la compatibilidad de las directivas anticipadas con la legislación vigente, y de modo particular, con las normas, principios y valores propias del estado constitucional de derecho.
En ese orden, la sentencia a dictar otorga autenticidad y validez jurídica a las decisiones libremente adoptadas por la propia persona, que de manera clara exterioriza sus voluntades anticipadas, que deberán ser respetadas en los estadios más avanzados de su actual enfermedad. Tales directivas anticipadas tendrán especial significación en el caso de perder el paciente la conciencia y posibilidad de autodeterminación a consecuencia de la evolución de su enfermedad.
II.- Directivas anticipadas.
Bajo la denominación de “living will” —testamento de vida o testamento vital—, “medical treatment advance directive” —directivas anticipadas para tratamiento médico—, “health care durable power of attorney —apoderado o representante permanente en cuestiones de salud—, “advance healt care documents” —documentos anticipado para el cuidado de la salud—; “heatth care values oriental history”  —historia clínica orientada a valores— u otras análogas, originariamente provenientes de la bioética y derecho anglosajón, se identifica a los documentos u otras expresiones claras e inequívocas de voluntad de una persona, respecto de situaciones de futuro, ya previsibles o simplemente hipotéticas, relacionadas con su propia salud. De modo particular se refiere a los tipos de tratamientos o intervenciones médicas que cada persona considera compatibles no con su derecho inalienable de vivir y morir con dignidad, decisiones que implican una prolongación del derecho personalísimo de señorío sobre su propio cuerpo.
En la doctrina argentina primero, y luego en la jurisprudencia y legislación, han sido receptados tales documentos, con análoga finalidad, aunque diversas denominaciones. A título meramente enunciativo podemos indicar las siguientes “directivas anticipadas”, “disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, “actos de autoprotección”, “declaraciones vitales de voluntad”, “voluntades anticipadas”, “instrucciones o directivas respecto a tratamientos médicos en caso de enfermedad terminal”, “directivas de no sometimiento a tratamientos desproporcionados”, y más recientemente, en el ámbito primordialmente notarial “actos de autoprotección”.
El desarrollo y creciente recepción, primero en el derecho comparado y más recientemente, en las dos últimas décadas en el derecho argentino, no ha sido sino una proyección y ampliación, tanto en el campo bioético como, en el estrictamente jurídico, de la denominada “doctrina del consentimiento informado” o “consentimiento esclarecido” cuyo origen se remonta prioritariamente a la jurisprudencia norteamericana e inglesa, luego traducida en crecientes previsiones legislativas en el derecho comparado, especialmente en las democracias constitucionales de occidente, que ha tenido también por cierto crecientes manifestaciones en nuestro país (puede aquí verse: Elena I. Highton — Sandra M. Wierzba,” La relación-médico paciente: El consentimiento informado”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1991. Asimismo pueden confrontarse las referencias bibliográficas citadas en el libro de autoría del suscripto, “Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos”, Editorial Lexis Nexis, 2da. Edición, Bs.As, 2004, capítulo, “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y bioéticas”. Una actualización del tema puede asimismo verse: en Pedro F. Hooft e Irene Hooft, “Directivas anticipadas o testamentos de salud: hacia una mayor protección de la dignidad humana y la autonomía personal”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Editorial Rubinzal Culzoni, 2003-3, Número Especial “Derechos del Paciente”, ps. 225/259).
Durante los últimos años son varias las provincias argentinas que han legislado respecto de la creación de Registros de Actos de Autoprotección o Directivas Anticipadas. Entre las más recientes cabe mencionar: la ley 6212 del 10/09/2008 que modifica el Código de Procedimientos Civil de la Provincia del Chaco, y en fecha aún más reciente la ley 4263 (BO, 01/03/2010) de la Provincia de Río Negro, que también crea un Registro de Voluntades Anticipadas.
En la Provincia de Buenos Aires, el tema reconoce como antecedente la resolución del Colegio de Escribanos de la provincia mediante la cual se dispuso la creación del “Registro de Actos de Autoprotección”, que inspirara la sanción de la ley provincial 14.154 (B.O. 27/08/2010).
En el orden nacional, la primera regulación atinente a las denominadas “directivas anticipadas” fue incluida en la “ley de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud”, en el artículo 11 (Ley 26.529, B.O. 20/11/2009).
Todo lo atinente a las directivas anticipadas, ha sido ahora explicitado y ampliado en la reciente ley 26.742 (B.O. 24/05/2012), conocida como “ley de muerte digna” (puede aquí consultarse Edgardo Saux y Luis D. Crovi, “Muerte digna, en pleno debate”, en revista “Derecho Privado”, año I, número 1, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación —Infojus—, Buenos Aires, 2012, ps. 129/152).
Ya en directa relación con el tema que aquí nos ocupa, resulta de aplicación la mencionada ley 26.742 en cuanto modifica el art. 5to. de la ley 26.529, en cuanto ahora prescribe:
Inciso g) “El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable”:
Inciso h) —El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento”,
Tales normas deben integrarse con el artículo 11 de la “ley de los derechos del paciente” (Ley 26.529), en Su texto ordenado conforme art. 6to. de la ley 26.742, en cuanto dispone:
“Artículo 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.
La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó”.
Con relación al segundo párrafo del artículo 11 de la ley, en su texto ordenado precedentemente transcripto, es que la señora Defensora Oficial Dra. L. R. F., expresa su preocupación, en el sentido que sería deseable poder contar con una vía más sencilla para poder plasmar voluntades anticipadas para personas que no disponen de recursos económicos.
La validez constitucional de las directivas anticipadas, en estrecho vínculo con el respeto al principio de la autonomía personal fue abordado por el suscripto en la sentencia dictada en el “Caso M”, el día 25/07/2005, a cuyas consideraciones me remito, como a los pertinentes desarrollos, ampliaciones y puntualizaciones que el fallo motivara en distintos comentarios doctrinarios, entre los que puede mencionarse: a) revista Jurisprudencia Argentina – Lexis Nexis, 16/11/2005 (JA, 2005-IV-fasc.7), con nota aprobatoria de Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello (“Las directivas anticipadas en un fallo notable”), ps. 25/38; b) LLBA, 2005-1065), con las siguientes notas aprobatorias: Nelly A. Taiana de Brandi (“El reconocimiento del derecho de autoprotección en una disposición anticipada de salud”), Andrés Gil Domínguez (“Honrar la vida. Las medidas anticipadas y los abordajes terapéuticos”) y’ Cristina Mourelle de Tamborenea (“Los derechos personalísimos y la dignidad de la persona humana ante la muerte”), ps. 1065/1093; c) LA LEY, 2005-E, 362, con nota aprobatoria de Alfredo Kraut (“Directivas anticipadas para rehusar determinadas intervenciones médicas de futuro”); d) LA LEY, 2005-E, 451, nota de Eduardo A. Sambrizzi (“Las directivas previas emitidas con la finalidad de rehusar la práctica futura de ciertos actos médicos”); e) LA LEY, 2005-F, 52, comentario favorable de Walter F. Carnota (“La constitucionalidad de las directivas anticipadas”); f) revista “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, Coordinadora Cecilia P. Grosman, Editorial Lexis Nexis, enero/febrero 2006, ps. 211/221, nota favorable de Graciela. Medina y Hugo Rodríguez (“El reconocimiento del testamento vital o voluntades anticipadas por vía judicial”).
III.- Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación referida a la validez constitucional de las directivas anticipadas, que implican el rechazo a determinados tratamientos médicos.
La Corte Suprema Federal, en un nuevo señero fallo que fortalece el respeto al principio de la autonomía personal, inescindible de la idea misma de dignidad de la persona humana, en los autos “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias” (A. 523. XLVIII), con fecha 1ro. de junio de 20.12, ha retornado y ampliado el precedente del mismo Tribunal cimero en el paradigmático “Caso Bahamondez” (Fallos: 316:479-1993-).
El Alto Tribunal, más allá de la expresa cita de la ley 26.529, “de los derechos del paciente”, desarrolla una rica fundamentación constitucional que a la vez de reivindicar fuertemente el principio de autonomía personal (art. 19 de la Constitución Nacional), reconoce expresamente la validez de las directivas anticipadas, con ultra actividad inclusive para el momento en que el paciente pudiera encontrarse en estado de inconsciencia, retomando y ampliando de esa manera los fundamentos en su momento desarrollados en el caso “Bahamondez”.
Proviniendo lo decidido recientemente el caso “Albarracini” del más Alto Tribunal de la Nación, intérprete final y garante de los derechos fundamentales, dicha sentencia importa un verdadero “test de constitucionalidad” respecto de los denominados actos de autoprotección” o “directivas anticipadas”, con una proyección directa con el caso presentado aquí a la decisión judicial, con miras a brindarle certeza y autenticidad a la voluntad libremente expresada por el Sr. R.R.T., las que deberán ser respetadas en su momento por la institución de salud en la que actualmente se atiende el Sr. T. (Hospital Interzonal General de Agudos de Mar del Plata) o en cualquier otra institución de salud en la que pudiera atenderse en el futuro.
IV.- Alcance de la prohibición de las denominadas “prácticas eutanásicas”.
Por lo demás; no debemos perder de vista que el objeto de estas actuaciones, no es obtener una convalidación, homologación o autorización judicial para prácticas eutanásicas, sino que sólo tiende de manera inequívoca a garantizar el ámbito de decisión personal en el campo de conductas autorreferentes. Ello es así por cuanto en última instancia, en atención a la grave, progresiva e irreversible enfermedad que afecta al paciente R.R.T. de ocurrir su muerte ella será la consecuencia directa de su grave enfermedad.
Finalmente, debe dejarse establecido y tal como se prevé en la legislación que regula la cuestión, la decisión libremente adoptada por el paciente T. puede ser modificada por el nombrado en cualquier circunstancia, debiendo en todo momento el profesional o equipo médico eventualmente interviniente en la atención del paciente brindar a éste, absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con miras a evitarle padecimientos y eventualmente acompañarla en un proceso de muerte digna (derecho a morir en paz, en las ya citadas palabras de Francisc Abel i Fabre), en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectada de una enfermedad irreversible, en cuyo desarrollo los profesionales de la salud asumen una actitud de “acompañamiento” al paciente.
El art. 11 de la ley 26.529 to. conforme el art. 6to. de la ley 26.742, en la última parte del primer párrafo introduce una expresa prohibición de “desarrollar prácticas eutanásicas”, “las que se tendrán por inexistentes esto en el caso de contener las directivas anticipadas su aceptación.
Corno ya señalara, la referencia a la eutanasia suele generar interpretaciones discordantes, prohibición legal que a nuestro juicio, y en el contexto del ordenamiento jurídico argentino debiera limitarse estrictamente a la denominada eutanasia activa y directa (puede aquí verse: Leo Pessini – Christian de Paul Berchifontainé, “Problemas Atuais de Bioetica”, Centro Universitario Sao Camilo, Edicioes Loyolas, Sao Paulo, 2002, capítulo “Eutanasia e o directo a morrer com dignidade”; H. Ten Have et all, Medische Ethiek, Houten (Holanda), 1998; Jaime Escobar Triana – Fabio Alberto Garzón Díaz (AA.VV.); “Bioética y Derechos Humanos, Ediciones El Bosque, Bogotá; 1998.
Queda en consecuencia claro que no queda comprendido dentro del concepto de prácticas eutanásicas; el derecho legítimamente ejercido por el Sr. Tripodi de rechazar o rehusar determinadas intervenciones o tratamientos médicos en el desarrollo futuro de su actual enfermedad en los términos claramente expresados en el “Acta de Directivas Anticipadas” de fs. 17/18, con intervención de la Sra. Defensora Oficial Dra. L. R. F., de los letrados de la Defensoría del Pueblo de la Provincia Buenos Aires, que incluye la autenticación de la firma del Sr. R.R.T., directivas claramente ratificadas en la audiencia judicial instrumentada a 27/28 vta.
V.- Instrumentalización de las Directivas Anticipadas.
Resultan atendibles las inquietudes planteadas “de lege ferenda” por parte de la Sra. Defensora Oficial Dra. R. F. en el punto VI de la presentación inicial; en el sentido que, por ejemplo podría asimismo otorgarse pleno valor legal a actuaciones labradas con intervención de la Defensoría. Oficial, con los recaudos y garantías como se han observado en este caso.
En sentido coincidente, en caso de ocurrirse a la vía judicial como expresamente contempla el art. 11 de la ley 26.529 to. ley 26.742 —en sustitución de la escritura pública notarial—, en la medida en que efectivamente el trámite judicial incluya una entrevista personal del juez con la persona solicitante a fin de evaluar en toda su dimensión la existencia de un consentimiento libre y esclarecido, parecería aquí innecesaria —por sobreabundante— la presencia de testigos.
Por lo demás y sin desconocer en modo alguno las amplias ventajas —reconocidas en el derecho comparado— que ofrece la actuación notarial (máxime teniendo en cuenta que en la Provincia de Buenos Aires ha sido el Colegio de Escribanos pionero en la creación del “Registro de Actos de Autoprotección”), podría resultar asimismo conveniente, en especial para personas sin recursos económicos con atención sanitaria a través de hospitales públicos, que una futura modificación legislativa, o reglamentación en su caso, previera también la posibilidad de instrumentar las directivas anticipadas, con todas las garantías del caso, a través de la propia institución de salud en la cual el paciente pudiera atenderse o encontrarse internado.
De todas maneras, de contemplarse en el futuro otras vías de instrumentación de las directivas anticipadas, resultará indispensable establecer todos los recaudos que permitan aventar cualquier “burocratización” o la limitación de las mismas a una mera formalidad, tal como lamentablemente suele ocurrir con los instrumentos preimpresos del denominado consentimiento informado.
No obstante es justo destacar que en este caso, el Sr. R.R.T., primero en el Hospital Público y luego con la intervención de los profesionales de la Defensoría del Pueblo de la Provincia, y particularmente con las diligencias cumplidas por intermedio de la Defensoría Oficial Dra. L. R. F., ha visto satisfechos sus derechos constitucionales que resguardan adecuadamente su autodeterminación, el respeto por su intimidad y de la esfera de la autonomía personal.
Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuadas, los antecedentes del caso, las pericias practicadas en autos (psicológica, socioambiental), declaraciones testimoniales realizadas, la audiencia personal mantenida con la persona solicitante, de conformidad con principios, valores y normas constitucionales invocados en los considerandos que anteceden y arts. 19, 75 numeral 22 de la C.N., art. 11 de la ley 26.529 to. Ley 26.742, definitivamente juzgando, resuelvo:
I.- Declarar la plena validez jurídico-constitucional del instrumento de “Directivas Anticipadas” de fecha 1/06/2012; otorgado por el Sr. R.R.T. (DNI. …) con intervención de la Unidad de Defensa n° 3 de Mar del Plata y funcionarios de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires (casa de Mar del Plata) agregado a fs. 17/18.
II.- Establecer que forma parte integrante del citado documento de fs. 17/18 el contenido de la audiencia personal llevada a cabo en la sede del Juzgado con el Sr. R.R.T. con fecha 19/06/12 agregado a fs. 27/28, cuyo contenido integra las directivas anticipadas indicadas en el apartado anterior.
III.- Disponer igualmente, que no obstante la negativa del paciente R.R.T., con relación a tratamientos o intervenciones médicas que considera invasivas, determinadas en el acta de directivas anticipadas, deberá el profesional o equipo médico eventualmente interviniente en la atención del paciente brindar a éste, absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con miras a evitarle padecimientos  y eventualmente acompañarlo en un proceso de muerte digna, en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectado de una enfermedad irreversible, sin incurrir en momento alguno en abandono del paciente.
IV.- Dejar expresa constancia que el Sr. R.R.T. en pleno ejercicio de sus libertades fundamentales podrá, si así lo deseara modificar las directivas anticipadas homologadas en esta sentencia.
V.- Librar oficio al Hospital lnterzonal General de Agudos de Mar del Plata, adjuntando: a) copia de la presente sentencia; b) copia del acta de directivas anticipadas de fs. 17/18 y c) copia de la audiencia judicial de fs. 27/28 vta. Todo ello, a fin que en la institución de salud de referencia se respeten las voluntades anticipadas del paciente Sr. R.R.T. debiendo ser consignado en su historia clínica y en las demás registraciones internas del hospital que la Dirección del establecimiento considere pertinente a fin de garantizar el debido cumplimiento de las mismas.
VI.- Librar oficio al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, a fin que se tome nota de las directivas anticipadas (homologadas en la presente sentencia), adjuntando la documentación indicada en el punto III de la presente.
VII.- Librar oficio al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio de la Delegación Mar del Plata del referido Colegio profesional, a fin de solicitar, se contemple la posibilidad de inscribir las Directivas Anticipadas y demás documentación individualizada en el apartado III, en el “Registro de Autoprotección” en atención de tratarse en este caso de un paciente, sin recursos económicos, a quien se ha otorgado en esta causa el beneficio para litigar sin gastos.
VIII.- Librar oficio a la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires (Mar del Plata).
Regístrese. Notifíquese con habilitación.
En igual fecha se libran oficios. Conste.
En 26/7/2012 se notifica a la Defensora Ad Hoc, Dra. L. R. F. (con cargo de notificar al Sr. R.R.T.). Conste. — Pedro Hooft.
 

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