BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. Concesión de permiso superior a 5 años. Facultad del Poder Legislativo. Declaración de inconstitucionalidad del decreto 993/08 de la Ciudad de Buenos Aires. Incumplimiento de los arts. 82, inc. 5 y 89 inc. 5 de la Constitución local. Indeterminación del plazo por el que se extiende el permiso. Contratación directa. Falta de justificación para el apartamiento de la ley 2095 de la Ciudad de Buenos Aires. ACCIÓN DE AMPARO. Derechos de incidencia colectiva. Legitimación activa. Diputado. Habitante de la ciudad. Preservación del medio ambiente. Innecesariedad de afectación de un interés personal. Participación ciudadana en el control de la actividad estatal. CÓDIGO DE PLANEAMIENTO URBANO. Zonas destinadas a espacios verdes o parquizados de uso público. Imposibilidad de realizar obras que alteren su carácter “Di Filippo Facundo Martín c/ GCBA s/ amparo (Art. 14 CCABA) - CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES – 08/06/2010

“…El amparo procede, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que, en forma actual o inminente, lesiona o restrinja con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos constitucionales. Como lúcidamente lo advirtió la Juez Alicia Ruiz, el amparo no es un proceso excepcional, “... la ‘excepcionalidad’ del amparo sólo puede entenderse como una especificación del principio de que, en un Estado de Derecho, también son o deberían ser ‘excepcionales’ las amenazas, restricciones, alteraciones o lesiones de derechos y garantías constitucionales por actos emanados de autoridades públicas...” (TSJ, in re “Vera, Miguel Ángel”, sentencia del 4/5/2005, voto de la Dra. Alicia Ruiz) (…) El GCBA considera que la vía idónea resultaría la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el TSJ, sin embargo pasa por alto que -en la especie- se juzga un acto de alcance particular y no un acto de alcance general.”

“…Cabe atender lo referido a la legitimación del actor para deducir la presente acción. Es dable, en primer término, examinar el título de ciudadano que alega el amparista, por cuanto su admisión exime de abordar el carácter de diputado. Así las cosas, cabe recordar que, según criterio de esta Sala, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una pieza jurídica que se distingue en el universo federal de la República por definir a sus instituciones, en su art. 1º, como una democracia participativa (in re “Comercio de Maderas S.A. y Denali S.A. c/ GCBA s/ amparo [art. 14 C.C.A.B.A.]”, EXP 240, del 8/11/01; “Desplast, Gustavo c/ GCBA s/ amparo”, del 6/4/04). En tal dirección, una de las formas de participación ciudadana en el control de la actividad estatal que previeron los constituyentes descansa en un amplio acceso a la justicia (conf. art. 12, inc. 6º, CCABA), a través de la extensión de la legitimación procesal en la acción de amparo con relación a los derechos de incidencia colectiva e incluso, los intereses sociales o comunitarios (…) En el amparo, si la lesión es de un derecho de incidencia social o colectiva, no importa que quien lo alegue sea titular de un interés personal; por el contrario, resulta suficiente la afectación del derecho colectivo consagrado por la Constitución y que, quien acciona, revista el carácter de habitante. Lo que se advierte —en concreto— es que en ambos supuestos el concepto de “caso o controversia” en la esfera local es distinto al de la órbita nacional y adquiere modulaciones propias que procuraron desde los inicios fundacionales de la organización autónoma local, disociar claramente el interés personal en las acciones colectivas, del interés jurídico particular que pudiera invocar el accionante, solo condicionada a su calidad de habitante (esta Sala in re “Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo”[Fallo en extenso: elDial - AA3B64], EXP 22076/0, del 5/2/07, en ese aspecto confirmado por el TSJ en sentencia de fecha 4/11/2009)”

“…La condición de habitantes que reviste el amparista y que el debate en la emergencia se relaciona con el permiso concedido por el Gobierno por medio del decreto cuestionado sobre áreas del dominio público categorizadas por el Código de Planeamiento Urbano como “UP”, indudablemente esa circunstancia involucra la preservación del medio ambiente de la Ciudad (en concreto, los espacios públicos), todo lo cual avala al actor a promover la presente demanda. A mayor abundamiento, cabe puntualizar que “... tanto en las contrataciones públicas como en toda actividad estatal el principio de transparencia -que debe constituirse como objeto de control social responsable y permanente- juega un rol permanente”.

“Liminarmente, es dable destacar dos aspectos que, a los fines de definir la inteligencia del texto constitucional [arts. 89, 90 y 91 de la Constitución de la CABA], no pueden pasar inadvertidos, a saber: por un lado la importancia que se asigna al otorgamiento de concesiones y permisos sobre el dominio público, al sujetarlo a mayorías agravadas y al procedimiento complejo de doble lectura; extremo que, por otra parte, acentúa la participación ciudadana al exigir la celebración de la pertinente audiencia pública. En otras palabras, la temática relativa a permisos sobre el dominio público exhibe una destacada intervención de la ciudadanía y de la Legislatura, como poder representativo de la voluntad popular. Además, las atribuciones del Jefe de Gobierno sobre el punto se hallan reglamentadas en el art. 104, inc. 23 y 24 de la CCABA, que dispone que toda concesión o permiso por un plazo mayor de cinco años debe tener acuerdo de la Legislatura y que el Poder Ejecutivo es quien administra los bienes que integran el patrimonio de la Ciudad “... de conformidad con las leyes”. Así las cosas, este Tribunal comparte la conclusión del a quo en orden a que “... todos los actos que se dicten en ejercicio de estas competencias deberán ajustarse al cumplimiento estricto de esta limitación temporal, no permitiéndose bajo ningún tipo de circunstancia la existencia de imprecisiones, oscuridades o ambigüedades en lo que se refiere a la extensión del plazo de duración” Lo contrario importa, además, vulnerar la intervención del poder depositario de la voluntad popular y el control social, ambas exigencias (…) explícitamente establecidas en la Constitución de la Ciudad.”

“... El plazo de 48 meses -en concreto- es el estimado para la conclusión de las obras reseñadas y no, como lo indican los recurrentes, el período por el cual se extiende el permiso. (…) No es el permiso el que se extiende por 48 meses, éste se encuentra sujeto -claramente- a la duración de la obra, la cual -estimativativamente- se fija en 48 meses. (...) En ese orden, la ilegitimidad del decreto puesto en crisis se exhibe como incuestionable y manifiesta, al no establecer un límite inferior al que constitucionalmente se encuentra habilitado el titular del departamento ejecutivo [plazo de 5 años].”

“…La administración, al ser uno de los órganos encargados de velar por la satisfacción del bien común, puede -razonablemente- interpretar de modo diverso la oportunidad y mérito de sus decisiones, no obstante su condición de órgano sometido a derecho, le impone -en paralelo- el deber jurídico de fundar y explicitar de modo suficiente las razones que fundan el nuevo parecer; ésta es una exigencia misma del sistema republicano y de la democracia participativa, fundada en el estricto control social de los actos de gobierno (…) La administración se limita a señalar que un nuevo examen de las constancias obrante en las actuaciones administrativas, la entidad de las controversias en debate y el vencimiento de la concesión, hacen que se entienda “... inconveniente el tratamiento del aludido proyecto de Ley”. Como se advierte, no se explicitan las circunstancias específicas que el “nuevo” análisis de los antecedentes llevan a que el procedimiento administrativo que se prolongó por largo tiempo, resulte luego “inconveniente” sin fundar las razones objetivas que avalan esa afirmación. Es decir, hay una ruptura lógica entre los antecedentes del acto y éste (…) Toda modificación en un Estado de derecho debe responder a razones explícitas y fundadas en los antecedentes fácticos (y, obviamente, normativos) que le sirven de causa.”

“Puede advertirse con meridiana claridad que, en la especie, no se evidencian las circunstancias que habilitan la contratación directa, aspecto que -también- vicia el temperamento adoptado por la administración por medio del decreto cuestionado. En efecto, se supone que la administración procede con racionalidad y eficacia, planificando prudentemente su gestión del interés público (…) Incluso la Corte Suprema revitalizó el carácter imperativo de los procedimientos de selección que procuran la concurrencia y competencia entre los oferentes (…) en ese sentido expresó (…) que “el procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de sobreprecios ...” (CSJN, in re “Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa Cardiocorp S.R.L. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, de fecha 27/12/2006). En otras palabras, el acto puesto en crisis no encuentra en sus antecedentes sustento válido a los fines de habilitar el apartamiento de las reglas previstas en la ley nº 2095.”

“Las disposiciones particulares para esos distritos [zonas calificadas por el Código de Planeamiento Urbano como U.P.] establece que el GCBA solo puede autorizar obras de exclusiva utilidad pública que complementen y no alteren el carácter de los mismos. En tal estado de cosas, las elucubraciones que formula la empresa “Punta Carrasco” en relación a la discrecionalidad administrativa en punto a los usos para las zonas “UP” importa desconocer su fin exclusivo para espacios verdes y parquizados, siendo las obras que se pueden desarrollar -únicamente- las complementarias a ese efecto (…) A su vez, el destino fijado por el legislador como distrito “UP” importa, como lo sostuvo el Sr. juez de grado, que resulten aplicables las ordenanzas nº 46.229 y 47.660. En pocas palabras, el decreto cuestionado se dictó -tal cual lo dijo el Sr. juez de grado- ignorando el destino previsto por el legislador. Más aún: las alusiones que se formulan en el convenio anexo al decreto en sentido de que “... el GCBA aun no ha tomado decisión definitiva sobre el destino al que serán en definitiva afectadas las tierras ...”, tienen que partir de la premisa de que el Poder Legislativo sí fijó explícitamente su destino, debiendo la actividad de la administración enmarcarse -en razón del principio de juridicidad- en su gestión y no en su elíptico desconocimiento.”

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