SD 74815 – Expte. nº 37076/09 – "Ramirez Alberto Ariel c/ P&S Construcciones SA y otro s/ accidente ley especial" – CNTRAB – SALA V – 18/02/2013
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 18 días del mes de febrero de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:
I)) La sentencia de fs. 272/274 es apelada por ambas codemandadas a tenor de los memoriales de fs. 275/276 y 293/301, respectivamente, contestados por el actor a fs. 314. Esta parte apela a tenor del memorial agregado a fs. 278/289 vta., contestado por las codemandadas a fs. 317/323 y 326/327 vta., respectivamente. A su vez, a fs. 291 la perita contadora cuestiona los honorarios regulados a su favor por considerarlos reducidos.//-
II) Por razones metodológicas, trataré en primer lugar el agravio de P&S Constructora S.A. relativo a la responsabilidad imputada a esta parte en la sentencia de primera instancia.-
El juez a quo considera que todo trabajo en altura es de por sí una tarea riesgosa y/o peligrosa para quien debe movilizarse para realizarla sobre una superficie que, prima facie, será siempre insegura (andamio, silleta, etc.). Añade el Dr. Pose que en el caso el actor cayó del andamio cuando estaba descendiendo del mismo y no advierte culpa alguna imputable a aquél ya que para descender de la estructura tenía que desengancharse de la misma.-
Concluye el magistrado que, como el andamio tubular estructural no () es una pieza que pueda o deba ser desplazada mientras los trabajadores prestan servicios sobre la misma, y que recién puede ser desplazada cuando ha dejado de ser útil en el sector en que se construyó, la caída del actor obedeció a aquel movimiento que sólo podía ser realizado por los compañeros de labor, por lo que imputa responsabilidad a P&S Constructora S.A. por los hechos de sus dependientes en los términos del art. 1.113, párr. 1º del C. Civ. (ver fs. 272).-
En su memorial de agravios, la codemandada sostiene que el actor no alegó en el escrito de inicio, ni tampoco fue probado en la causa, que el andamio haya sido desplazado por alguno de sus dependientes. Considera, en cambio, que el andamio estaba mal armado, que el actor era el encargado del montaje y armado de estructura de hierro, por lo que el evento dañoso fue producto de la culpa de aquél, lo que -a su entender- la eximiría de responsabilidad en los términos del art. 1.113, párr. 2º, C. Civ.-
El actor alega en el escrito de inicio:
"…El 19 de septiembre de 2008, aproximadamente a las 13.00 hs., se encontraba trabajando en el cuarto cuerpo del andamio, a aproximadamente 8 mts de altura soldando un cartel junto a su compañero, Señor Juan Zabala".-
"Al ser la hora del almuerzo, deciden bajar, desenganchando el andamio tubular -el cual permanece enganchado para evitar el movimiento".-
"Al ir descendiendo por las escaleras de los laterales del mismo, y habiendo bajado más o menos 2 mts sienten movimientos extraños que no les dieron tiempo a reacción alguno, cayendo ambos al vacío".-
"El andamio tubular estaba armado defectuosamente razón por la cual se movía haciendo que -producto de ese hecho- los trabajadores perdieran el equilibrio cuando subían/bajaban por sus escaleras, pero en este caso puntual no solamente se movió sino que se desenganchó y desplazó provocando la caída…." (ver fs. 12).-
Es decir, la plataforma fáctica introducida en la demanda permite encuadrar la eventual responsabilidad del empleador del actor en la hipótesis descripta en el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, que dispone:
"…si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder…".-
Aun cuando la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (Fallos: 313:912; 315:562 y 839), si se acogiera el recurso del actor (o, como en este caso, de la codemandada) y se revocara la sentencia de grado en la medida allí pretendida, implicaría la reversión de la jurisdicción, hecho que obliga a este tribunal a conocer en todas las defensas conducentes y oportunamente propuestas por Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. que, por la diversa solución adoptada en primera instancia, no han merecido un adecuado tratamiento (Fallos: 190:318; 256:434; 268:48; 308:656 y sus citas).-
Tal conclusión no se altera por la circunstancia de que dicha codemandada (en el sub lite el actor), vencedora en primera instancia, no hubiera reiterado la defensa en examen ante la alzada pues, además de que no existe disposición procesal que así se lo imponga, precisamente por no haber podido atacar el fallo que le había sido favorable no puede interpretarse dicho silencio como una manifestación de voluntad orientada a mantener plena conformidad con la sentencia apelada o un abandono de las alegaciones invocadas con anterioridad, máxime cuando la intención de renunciar no se presume (arts. 874 y 919 del Código Civil) (conf. C.S.J.N., B. 65. XXXIX., 28/09/2004, "Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/Guevara, Juan Antonio y otros").-
Desde esta perspectiva de análisis, cabe reiterar que el actor expuso una plataforma fáctica que permite encuadrar la situación en el subsistema de responsabilidad previsto en el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º.-
Zabala (fs. 125) manifiesta en lo pertinente:
"…que el testigo presenció el accidente fue para el 19 de septiembre hace dos años más o menos…Estábamos trabajando sobre los cuerpos de andamio estábamos colocando un cartel que estaba a la altura de creo que son 7 metros. Que era un cartel grande…estamos terminando de soldar y teníamos que soldar la otra punta del cartel…estábamos sobre el andamio lo desenganchamos ya para bajarnos y cuando descendíamos las escaleras en el tercero de andamio fue que se cayó que se cayeron ambos Ramírez y yo cayó el andamio completo…".-
Pestana (fs. 184) afirma en lo pertinente:
"…sabe que el actor sufrió un siniestro: lo presenció, recuerda que fue en septiembre de 2008 al mediodía, casi a las doce o una, recuerda que el actor estaba arrima de un andamio con un cartel electrónico, termina esa tarea y empieza a bajar por la escalera lateral del andamio, bajan uno o dos metros y el andamio se desplomó, cayendo al vacío el actor y otro muchacho Juan Zavala, cayeron y fueron a parar a la vereda, el testigo estaba abajo con Juan Díaz (todas personas que trabajaban allí)…para mí el andamio estaba mal armado, que ya estaba armado cuando fuimos. No sabe quien lo armó, ya estaba preparado afuera para hacer las tareas…".-
Díaz (fs. 188) señala:
"…Que no alcancé a ver lo pasó pero yo estaba en el mismo lugar ahí en la terraza. No recuerda la fecha exacta pero fue a fines del 2008. Que fue cerca del mediodía. Que se estaba colocando un cartel y después lo que pasó que el andamio se vino abajo…No sabe quien colocó allí el andamio…".-
Los testimonios reseñados precedentemente, emanados de personas que tienen un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y son coherentes y convincentes, permiten demostrar que el actor sufrió un accidente, mientras prestaba servicios para P&S Constructora S.A., al caer mientras descendía de un andamio de propiedad de aquélla desde una altura aproximada de siete metros, debido a que dicha estructura se desplomó (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).-
No hay cosa peligrosa en función de su naturaleza, sino de las circunstancias, y el damnificado no está obligado a comprobar el carácter peligroso de la cosa que lo ha dañado. Por el contrario, le basta establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño. El riesgo de la cosa se establece por el daño ocurrido por la sola intervención causal de ella, sin que medie autoría humana (Llambías, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T. IV, pág. 627).-
En este sentido, reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no corresponde imponer al actor la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa sino que, de conformidad con lo dispuesto en la norma mencionada, basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiána de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (entre otros, Fallos: 307:1735; causa S. 86. XX "Soto, Carlos Angel c/ Monibe S.A." del 15 de abril de 1986; Fallos: 329:2667; causa R.1738.XXXVIII "Rivarola, Mabel Ángelica c/ Neumáticos Goodyear S.A. del 11 de julio de 2.006 y R.134. XLIII, 21/04/2009, "Rodríguez, Ramón c/ Electricidad de Misiones S.A.").-
En este contexto, lo cierto es que si el actor no hubiera subido al andamio la caída no habría tenido la magnitud que tuvo, por lo que el riesgo de ese cosa constituye en el sub lite suficiente sustento para responsabilizar al empleador con fundamento en la normativa civil (conf. art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ.).-
Es en ese carácter que cabe atribuir a P&S Constructora S.A. las consecuencias dañosas que se derivaron de la ejecución de la tarea impuesta al actor, máxime cuando dicho precepto consagra el factor objetivo del riesgo creado, determinándose que quien es dueño o se sirve de cosas que, por su naturaleza o modo de empleo, generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan.-
El riesgo creado por la actividad desarrollada acentúa aun más la responsabilidad de quien la realiza cuando ella le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de utilidad, ventaja o provecho económico, que hace que deba soportar los riesgos creados hacia terceros (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio-Zannoni, "Código Civil, comentado anotado y concordado", t. 5 pág. 471; CNCiv. Sala C en JA 1999-III-193; CNCiv, Sala E causas libres Nros. 212.724 del 13/3/97 y 266.056 del 31/5/1998; CNCiv., Sala H en causa libre Nro. 328.783 del 25/6/02 citado en CNCiv, Sala F del 28/9/2005 in re: "Figueroa, José R. c/ Ineco S.A. y otros", La Ley 2006-A, 506).-
Por otra parte, considero que la esencia de la responsabilidad civil que consagra el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ. está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa. De allí que sus principios sean aplicables por extensión a otros supuestos de riesgo creado (v. gr., actividades riesgosas realizadas sin la intervención de cosas) y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (conf. Pizarro, Ramón D., en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Hammurabi José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1ª edición, 2ª reimpresión, 2007, 3 A, p. 555).-
El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en concreto. La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre (conf. Pizarro, ob. cit., p. 556).-
Cabe transcribir, en apoyo de la solución propuesta, las normas pertinentes del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación enviado recientemente al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional.-
El proyecto de art. 1.757 establece:
"Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización".-
"La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".-
Por su parte, el proyecto de art. 1.758 reza:
"El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por si o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta".-
"En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial".-
En el memorial de agravios, P&S Constructora S.A. no cuestionó la conclusión del juez de primera instancia, según la cual todo trabajo en altura es de por sí una tarea riesgosa y/o peligrosa para quien debe movilizarse para realizarla sobre una superficie que, prima facie, será siempre insegura como un andamio.-
Sentado lo expuesto, correspondía a la codemandada recurrente –quien reconoció su carácter de empleadora del Sr. Ramírez– para relevarse de responder demostrar que medió culpa de la víctima, pero en grado tal que resultara suficiente para cortar el nexo de causalidad entre la actividad (trabajo en altura) y el perjuicio.-
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil, el dueño o guardián de la cosa a cuyo riesgo o vicio se imputa el daño, sólo se exime de responsabilidad si demuestra que su acaecimiento se ha debido al exclusivo obrar de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (CSJN, L. 428. XXXI, "Luna, Alberto c/ E.A.C.S.A. S.A. y otros s/ indemnización" del 26 de marzo de 1996).-
Al respecto, se ha dicho que: "Para que el hecho de la víctima libere total o parcialmente de responsabilidad, debe reunir ciertas condiciones "sine qua non": a) causa adecuada: El hecho de la víctima libera de responsabilidad si fue causa adecuada de la producción de los perjuicios; b) no ser imputable al demandado: Si el hecho de la víctima se debió al demandado, no es idóneo para eximir de responsabilidad. Esto significa que el accionado no debió provocar la realización de esa conducta por el damnificado; c) certeza: El hecho de la víctima debe ser "cierto", es decir no admitir hesitación alguna acerca de su existencia. Con justicia se ha resuelto que cualquier elemento o inducción no muy claros o definidos no bastan para considerar la culpa de la víctima sin mayores ponderaciones, y que las presunciones legales se levantan sólo ante verdaderas pruebas convincentes y que no den lugar a dudas. Por lo que si el juzgador tiene dudas sobre la intervención de la víctima en el hecho ilícito, debe resolver a favor de ésta (in dubio pro victimae)" (Sagarna Fernando en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Bueres, Bs. As. Hammurabi, tomo 3 A, pág. 422/423).-
En sentido concordante, se ha expresado que: "Probada la responsabilidad del demandado sea por presunciones legales o por otros medios probatorios (hecho constitutivo), la culpa de la víctima debe ser acreditada certera, claramente, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de la responsabilidad. En tal sentido, se ha resuelto que el art. 1111 funciona para una situación de certeza, por lo que se incurre en errónea interpretación cuando se lo aplica sin que se dé este elemento: los presupuestos deben ser claramente acreditados, y es insuficiente un estado de duda" (Kemelmajer de Carlucci en Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, dirigido por Belluscio, Bs. As. Astrea, Tomo 5, pág. 393).-
En concreto, en el memorial de agravios la codemandada funda su defensa de ruptura del nexo causal en el hecho que el actor habría armado el andamio, y que tal circunstancia resultaría configurativa de la culpa exigida por el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º del C. Civ. como eximente de responsabilidad.-
Sin embargo, no acredita el hecho precitado en forma clara, certera e indubitable, pese a que le incumbía la carga procesal pertinente (conf. arts. 377, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).-
No basta a tal efecto la cita de fragmentos aislados de los testimonios de Pestana y Díaz, en virtud de los cuales el actor llevaba a cabo tareas de soldadura y montaje y armado de estructuras de hierro, pues el hecho de que se ocupara de esas actividades, no demuestra clara e inequívocamente que hubiera armado el andamio del cual se cayó.-
Por las razones expuestas, propicio la confirmación de la sentencia de primera instancia en este tópico.-
El juez a quo considera que todo trabajo en altura es de por sí una tarea riesgosa y/o peligrosa para quien debe movilizarse para realizarla sobre una superficie que, prima facie, será siempre insegura (andamio, silleta, etc.). Añade el Dr. Pose que en el caso el actor cayó del andamio cuando estaba descendiendo del mismo y no advierte culpa alguna imputable a aquél ya que para descender de la estructura tenía que desengancharse de la misma.-
Concluye el magistrado que, como el andamio tubular estructural no () es una pieza que pueda o deba ser desplazada mientras los trabajadores prestan servicios sobre la misma, y que recién puede ser desplazada cuando ha dejado de ser útil en el sector en que se construyó, la caída del actor obedeció a aquel movimiento que sólo podía ser realizado por los compañeros de labor, por lo que imputa responsabilidad a P&S Constructora S.A. por los hechos de sus dependientes en los términos del art. 1.113, párr. 1º del C. Civ. (ver fs. 272).-
En su memorial de agravios, la codemandada sostiene que el actor no alegó en el escrito de inicio, ni tampoco fue probado en la causa, que el andamio haya sido desplazado por alguno de sus dependientes. Considera, en cambio, que el andamio estaba mal armado, que el actor era el encargado del montaje y armado de estructura de hierro, por lo que el evento dañoso fue producto de la culpa de aquél, lo que -a su entender- la eximiría de responsabilidad en los términos del art. 1.113, párr. 2º, C. Civ.-
El actor alega en el escrito de inicio:
"…El 19 de septiembre de 2008, aproximadamente a las 13.00 hs., se encontraba trabajando en el cuarto cuerpo del andamio, a aproximadamente 8 mts de altura soldando un cartel junto a su compañero, Señor Juan Zabala".-
"Al ser la hora del almuerzo, deciden bajar, desenganchando el andamio tubular -el cual permanece enganchado para evitar el movimiento".-
"Al ir descendiendo por las escaleras de los laterales del mismo, y habiendo bajado más o menos 2 mts sienten movimientos extraños que no les dieron tiempo a reacción alguno, cayendo ambos al vacío".-
"El andamio tubular estaba armado defectuosamente razón por la cual se movía haciendo que -producto de ese hecho- los trabajadores perdieran el equilibrio cuando subían/bajaban por sus escaleras, pero en este caso puntual no solamente se movió sino que se desenganchó y desplazó provocando la caída…." (ver fs. 12).-
Es decir, la plataforma fáctica introducida en la demanda permite encuadrar la eventual responsabilidad del empleador del actor en la hipótesis descripta en el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, que dispone:
"…si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder…".-
Aun cuando la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (Fallos: 313:912; 315:562 y 839), si se acogiera el recurso del actor (o, como en este caso, de la codemandada) y se revocara la sentencia de grado en la medida allí pretendida, implicaría la reversión de la jurisdicción, hecho que obliga a este tribunal a conocer en todas las defensas conducentes y oportunamente propuestas por Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. que, por la diversa solución adoptada en primera instancia, no han merecido un adecuado tratamiento (Fallos: 190:318; 256:434; 268:48; 308:656 y sus citas).-
Tal conclusión no se altera por la circunstancia de que dicha codemandada (en el sub lite el actor), vencedora en primera instancia, no hubiera reiterado la defensa en examen ante la alzada pues, además de que no existe disposición procesal que así se lo imponga, precisamente por no haber podido atacar el fallo que le había sido favorable no puede interpretarse dicho silencio como una manifestación de voluntad orientada a mantener plena conformidad con la sentencia apelada o un abandono de las alegaciones invocadas con anterioridad, máxime cuando la intención de renunciar no se presume (arts. 874 y 919 del Código Civil) (conf. C.S.J.N., B. 65. XXXIX., 28/09/2004, "Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/Guevara, Juan Antonio y otros").-
Desde esta perspectiva de análisis, cabe reiterar que el actor expuso una plataforma fáctica que permite encuadrar la situación en el subsistema de responsabilidad previsto en el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º.-
Zabala (fs. 125) manifiesta en lo pertinente:
"…que el testigo presenció el accidente fue para el 19 de septiembre hace dos años más o menos…Estábamos trabajando sobre los cuerpos de andamio estábamos colocando un cartel que estaba a la altura de creo que son 7 metros. Que era un cartel grande…estamos terminando de soldar y teníamos que soldar la otra punta del cartel…estábamos sobre el andamio lo desenganchamos ya para bajarnos y cuando descendíamos las escaleras en el tercero de andamio fue que se cayó que se cayeron ambos Ramírez y yo cayó el andamio completo…".-
Pestana (fs. 184) afirma en lo pertinente:
"…sabe que el actor sufrió un siniestro: lo presenció, recuerda que fue en septiembre de 2008 al mediodía, casi a las doce o una, recuerda que el actor estaba arrima de un andamio con un cartel electrónico, termina esa tarea y empieza a bajar por la escalera lateral del andamio, bajan uno o dos metros y el andamio se desplomó, cayendo al vacío el actor y otro muchacho Juan Zavala, cayeron y fueron a parar a la vereda, el testigo estaba abajo con Juan Díaz (todas personas que trabajaban allí)…para mí el andamio estaba mal armado, que ya estaba armado cuando fuimos. No sabe quien lo armó, ya estaba preparado afuera para hacer las tareas…".-
Díaz (fs. 188) señala:
"…Que no alcancé a ver lo pasó pero yo estaba en el mismo lugar ahí en la terraza. No recuerda la fecha exacta pero fue a fines del 2008. Que fue cerca del mediodía. Que se estaba colocando un cartel y después lo que pasó que el andamio se vino abajo…No sabe quien colocó allí el andamio…".-
Los testimonios reseñados precedentemente, emanados de personas que tienen un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y son coherentes y convincentes, permiten demostrar que el actor sufrió un accidente, mientras prestaba servicios para P&S Constructora S.A., al caer mientras descendía de un andamio de propiedad de aquélla desde una altura aproximada de siete metros, debido a que dicha estructura se desplomó (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).-
No hay cosa peligrosa en función de su naturaleza, sino de las circunstancias, y el damnificado no está obligado a comprobar el carácter peligroso de la cosa que lo ha dañado. Por el contrario, le basta establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño. El riesgo de la cosa se establece por el daño ocurrido por la sola intervención causal de ella, sin que medie autoría humana (Llambías, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T. IV, pág. 627).-
En este sentido, reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no corresponde imponer al actor la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa sino que, de conformidad con lo dispuesto en la norma mencionada, basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiána de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (entre otros, Fallos: 307:1735; causa S. 86. XX "Soto, Carlos Angel c/ Monibe S.A." del 15 de abril de 1986; Fallos: 329:2667; causa R.1738.XXXVIII "Rivarola, Mabel Ángelica c/ Neumáticos Goodyear S.A. del 11 de julio de 2.006 y R.134. XLIII, 21/04/2009, "Rodríguez, Ramón c/ Electricidad de Misiones S.A.").-
En este contexto, lo cierto es que si el actor no hubiera subido al andamio la caída no habría tenido la magnitud que tuvo, por lo que el riesgo de ese cosa constituye en el sub lite suficiente sustento para responsabilizar al empleador con fundamento en la normativa civil (conf. art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ.).-
Es en ese carácter que cabe atribuir a P&S Constructora S.A. las consecuencias dañosas que se derivaron de la ejecución de la tarea impuesta al actor, máxime cuando dicho precepto consagra el factor objetivo del riesgo creado, determinándose que quien es dueño o se sirve de cosas que, por su naturaleza o modo de empleo, generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan.-
El riesgo creado por la actividad desarrollada acentúa aun más la responsabilidad de quien la realiza cuando ella le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de utilidad, ventaja o provecho económico, que hace que deba soportar los riesgos creados hacia terceros (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio-Zannoni, "Código Civil, comentado anotado y concordado", t. 5 pág. 471; CNCiv. Sala C en JA 1999-III-193; CNCiv, Sala E causas libres Nros. 212.724 del 13/3/97 y 266.056 del 31/5/1998; CNCiv., Sala H en causa libre Nro. 328.783 del 25/6/02 citado en CNCiv, Sala F del 28/9/2005 in re: "Figueroa, José R. c/ Ineco S.A. y otros", La Ley 2006-A, 506).-
Por otra parte, considero que la esencia de la responsabilidad civil que consagra el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ. está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa. De allí que sus principios sean aplicables por extensión a otros supuestos de riesgo creado (v. gr., actividades riesgosas realizadas sin la intervención de cosas) y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (conf. Pizarro, Ramón D., en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Hammurabi José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1ª edición, 2ª reimpresión, 2007, 3 A, p. 555).-
El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en concreto. La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre (conf. Pizarro, ob. cit., p. 556).-
Cabe transcribir, en apoyo de la solución propuesta, las normas pertinentes del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación enviado recientemente al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional.-
El proyecto de art. 1.757 establece:
"Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización".-
"La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".-
Por su parte, el proyecto de art. 1.758 reza:
"El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por si o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta".-
"En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial".-
En el memorial de agravios, P&S Constructora S.A. no cuestionó la conclusión del juez de primera instancia, según la cual todo trabajo en altura es de por sí una tarea riesgosa y/o peligrosa para quien debe movilizarse para realizarla sobre una superficie que, prima facie, será siempre insegura como un andamio.-
Sentado lo expuesto, correspondía a la codemandada recurrente –quien reconoció su carácter de empleadora del Sr. Ramírez– para relevarse de responder demostrar que medió culpa de la víctima, pero en grado tal que resultara suficiente para cortar el nexo de causalidad entre la actividad (trabajo en altura) y el perjuicio.-
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil, el dueño o guardián de la cosa a cuyo riesgo o vicio se imputa el daño, sólo se exime de responsabilidad si demuestra que su acaecimiento se ha debido al exclusivo obrar de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (CSJN, L. 428. XXXI, "Luna, Alberto c/ E.A.C.S.A. S.A. y otros s/ indemnización" del 26 de marzo de 1996).-
Al respecto, se ha dicho que: "Para que el hecho de la víctima libere total o parcialmente de responsabilidad, debe reunir ciertas condiciones "sine qua non": a) causa adecuada: El hecho de la víctima libera de responsabilidad si fue causa adecuada de la producción de los perjuicios; b) no ser imputable al demandado: Si el hecho de la víctima se debió al demandado, no es idóneo para eximir de responsabilidad. Esto significa que el accionado no debió provocar la realización de esa conducta por el damnificado; c) certeza: El hecho de la víctima debe ser "cierto", es decir no admitir hesitación alguna acerca de su existencia. Con justicia se ha resuelto que cualquier elemento o inducción no muy claros o definidos no bastan para considerar la culpa de la víctima sin mayores ponderaciones, y que las presunciones legales se levantan sólo ante verdaderas pruebas convincentes y que no den lugar a dudas. Por lo que si el juzgador tiene dudas sobre la intervención de la víctima en el hecho ilícito, debe resolver a favor de ésta (in dubio pro victimae)" (Sagarna Fernando en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Bueres, Bs. As. Hammurabi, tomo 3 A, pág. 422/423).-
En sentido concordante, se ha expresado que: "Probada la responsabilidad del demandado sea por presunciones legales o por otros medios probatorios (hecho constitutivo), la culpa de la víctima debe ser acreditada certera, claramente, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de la responsabilidad. En tal sentido, se ha resuelto que el art. 1111 funciona para una situación de certeza, por lo que se incurre en errónea interpretación cuando se lo aplica sin que se dé este elemento: los presupuestos deben ser claramente acreditados, y es insuficiente un estado de duda" (Kemelmajer de Carlucci en Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, dirigido por Belluscio, Bs. As. Astrea, Tomo 5, pág. 393).-
En concreto, en el memorial de agravios la codemandada funda su defensa de ruptura del nexo causal en el hecho que el actor habría armado el andamio, y que tal circunstancia resultaría configurativa de la culpa exigida por el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º del C. Civ. como eximente de responsabilidad.-
Sin embargo, no acredita el hecho precitado en forma clara, certera e indubitable, pese a que le incumbía la carga procesal pertinente (conf. arts. 377, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).-
No basta a tal efecto la cita de fragmentos aislados de los testimonios de Pestana y Díaz, en virtud de los cuales el actor llevaba a cabo tareas de soldadura y montaje y armado de estructuras de hierro, pues el hecho de que se ocupara de esas actividades, no demuestra clara e inequívocamente que hubiera armado el andamio del cual se cayó.-
Por las razones expuestas, propicio la confirmación de la sentencia de primera instancia en este tópico.-
III)Corresponde, ahora, el tratamiento conjunto de los agravios del actor y de P&S Constructora S.A. relativos a la incapacidad y al monto de condena determinados en primera instancia.-
El perito médico designado de oficio señala en lo pertinente:
"…El Sr. Ramírez Alberto Ariel, de acuerdo a la anamnesis de los síntomas, la exploración de los signos clínicos y analíticos, las interconsultas especializadas y los exámenes complementarios, presenta las siguientes secuelas post-traumáticas, una lumbociatalgia con alteraciones clínicas y electromiográficas positivas, que lo incapacita parcial y permanentemente en el 10% (diez por ciento) del V.O. ya T.V."
"Presenta una cervicalgia postraumática, con alteraciones clínicas y radiográficas positivas, con limitación de la movilidad, que lo incapacitan parcial y permanentemente en el 10% (diez por ciento) del V.O. y la T.V."
"Presenta secuela de fractura de rama hiliopubiana e isquiopubiana izquierda, limitación de la movilidad de la cadera izquierda, que la incapacita en forma parcial y permanente en el 10% (diez por ciento) del V.O. y la T.V…" (ver fs. 233 vta.).-
La parte actora no cuestiona con las exigencias del art. 116 de la L.O. la decisión del juez de grado según la cual el perito médico debió haber determinado una única incapacidad en forma objetiva sumando potenciales minusvalías o, en su caso, aplicando la denominada fórmula de la capacidad residual.-
En cambio, estimo atendible la queja del actor que considera equivocado el criterio del magistrado de la instancia anterior de disminuir la incapacidad indemnizable fundado en el hecho de que Ramírez continúa prestando servicios para la demandada.-
En efecto, la consideración de la incapacidad no debe atenerse exclusivamente a la valorización del aspecto morfológico o anatómico de las lesiones del trabajador, sino a su conjunto anátomo-funcional. El obrero debe ser considerado como un todo orgánico funcional, no ha de tenerse en cuenta únicamente la lesión sufrida en forma aislada (Basile, Defilippis Novoa y González, Medicina legal del trabajo y seguridad social", Ed. Abaco, 285/286).-
Cabe recordar al respecto que la incapacidad es la imposibilidad de realizar los actos y ejecutar las acciones posibles anteriores al accidente, vale decir, que la incapacidad es la pérdida de la capacidad preexistente. La incapacidad laboral es, entonces, la falta de salud o aptitud para desempeñar en forma eficiente, una determinada tarea" (Basile, Defilippis Novoa, González en "Medicina legal del trabajo y seguridad social", Bs. As., Ed. Ábaco, pág. 277/278).-
El Dr. Pose funda su decisión de reducir la incapacidad indemnizable en el hecho de que el actor continúa prestando servicios para la demandada, pero admite que no lo hace en las mismas tareas, lo cual revela objetivamente que perdió la salud o aptitud para desempeñar en forma eficiente la actividad que desarrollaba con anterioridad al accidente.-
La anterior constatación, derivada del testimonio de Zabala (fs. 125), es corroborada por los dichos de Pestana (fs. 184) y Díaz (fs. 188).-
Así, Pestana señala en lo pertinente:
"…sigue haciendo (el actor después del accidente) las mismas tareas pero no como antes, a mi me consta que después del accidente él no puede hacer las mismas tareas por el golpe que sufrió al caer, está siguiendo siempre en el mismo trabajo pero controla más (menos fuerza que antes)…".-
Díaz, por su parte, asevera:
"…el trabajo es ya distinto porque nosotros trabajamos con muchas cosas pesadas con mucho hierro y no es lo mismo no puede (el actor) levantar cosas pesadas no es fuerte…".-
Teniendo en cuenta las circunstancias apuntadas, propicio elevar la incapacidad indemnizable al 27% de la T.O., sin que obsten a esta conclusión las manifestaciones vertidas por P&S Constructora S.A. a fs. 297 vta./298 vta., las que sólo expresan una mera discrepancia con los argumentos expuestos precedentemente.-
La elevación de la minusvalía física reparable conlleva la consiguiente elevación del monto de reparación del daño material.-
Toda vez que la parte actora no cuestionó las pautas tenidas en cuenta por el juez de grado para fijar el importe indemnizatorio precitado, y la codemandada sólo expresó en el párrafo tercero de fs. 297 vta. una discrepancia dogmática, tomaré en cuenta aquel importe determinado en base a una incapacidad del 24% y lo recalcularé teniendo en cuenta la nueva minusvalía fijada, es decir, el 27%.-
Así las cosas, propicio elevar el monto de condena de la reparación del daño material a la suma de $ 168.750.-
Llega firme a la alzada el importe reparatorio del daño moral, porque el actor no efectuó cuestionamiento alguno al respecto y lo manifestado por P&S Constructora S.A. en el párrafo tercero de fs. 297 vta. no constituye técnica un agravio con los alcances previstos en el art. 116, L.O.-
Por las razones expuestas, propicio elevar el monto de condena contra P&S Constructora S.A. a $ 198.750, el que llevará los intereses fijados en la instancia anterior, tópico que no mereció objeción alguna.-
El perito médico designado de oficio señala en lo pertinente:
"…El Sr. Ramírez Alberto Ariel, de acuerdo a la anamnesis de los síntomas, la exploración de los signos clínicos y analíticos, las interconsultas especializadas y los exámenes complementarios, presenta las siguientes secuelas post-traumáticas, una lumbociatalgia con alteraciones clínicas y electromiográficas positivas, que lo incapacita parcial y permanentemente en el 10% (diez por ciento) del V.O. ya T.V."
"Presenta una cervicalgia postraumática, con alteraciones clínicas y radiográficas positivas, con limitación de la movilidad, que lo incapacitan parcial y permanentemente en el 10% (diez por ciento) del V.O. y la T.V."
"Presenta secuela de fractura de rama hiliopubiana e isquiopubiana izquierda, limitación de la movilidad de la cadera izquierda, que la incapacita en forma parcial y permanente en el 10% (diez por ciento) del V.O. y la T.V…" (ver fs. 233 vta.).-
La parte actora no cuestiona con las exigencias del art. 116 de la L.O. la decisión del juez de grado según la cual el perito médico debió haber determinado una única incapacidad en forma objetiva sumando potenciales minusvalías o, en su caso, aplicando la denominada fórmula de la capacidad residual.-
En cambio, estimo atendible la queja del actor que considera equivocado el criterio del magistrado de la instancia anterior de disminuir la incapacidad indemnizable fundado en el hecho de que Ramírez continúa prestando servicios para la demandada.-
En efecto, la consideración de la incapacidad no debe atenerse exclusivamente a la valorización del aspecto morfológico o anatómico de las lesiones del trabajador, sino a su conjunto anátomo-funcional. El obrero debe ser considerado como un todo orgánico funcional, no ha de tenerse en cuenta únicamente la lesión sufrida en forma aislada (Basile, Defilippis Novoa y González, Medicina legal del trabajo y seguridad social", Ed. Abaco, 285/286).-
Cabe recordar al respecto que la incapacidad es la imposibilidad de realizar los actos y ejecutar las acciones posibles anteriores al accidente, vale decir, que la incapacidad es la pérdida de la capacidad preexistente. La incapacidad laboral es, entonces, la falta de salud o aptitud para desempeñar en forma eficiente, una determinada tarea" (Basile, Defilippis Novoa, González en "Medicina legal del trabajo y seguridad social", Bs. As., Ed. Ábaco, pág. 277/278).-
El Dr. Pose funda su decisión de reducir la incapacidad indemnizable en el hecho de que el actor continúa prestando servicios para la demandada, pero admite que no lo hace en las mismas tareas, lo cual revela objetivamente que perdió la salud o aptitud para desempeñar en forma eficiente la actividad que desarrollaba con anterioridad al accidente.-
La anterior constatación, derivada del testimonio de Zabala (fs. 125), es corroborada por los dichos de Pestana (fs. 184) y Díaz (fs. 188).-
Así, Pestana señala en lo pertinente:
"…sigue haciendo (el actor después del accidente) las mismas tareas pero no como antes, a mi me consta que después del accidente él no puede hacer las mismas tareas por el golpe que sufrió al caer, está siguiendo siempre en el mismo trabajo pero controla más (menos fuerza que antes)…".-
Díaz, por su parte, asevera:
"…el trabajo es ya distinto porque nosotros trabajamos con muchas cosas pesadas con mucho hierro y no es lo mismo no puede (el actor) levantar cosas pesadas no es fuerte…".-
Teniendo en cuenta las circunstancias apuntadas, propicio elevar la incapacidad indemnizable al 27% de la T.O., sin que obsten a esta conclusión las manifestaciones vertidas por P&S Constructora S.A. a fs. 297 vta./298 vta., las que sólo expresan una mera discrepancia con los argumentos expuestos precedentemente.-
La elevación de la minusvalía física reparable conlleva la consiguiente elevación del monto de reparación del daño material.-
Toda vez que la parte actora no cuestionó las pautas tenidas en cuenta por el juez de grado para fijar el importe indemnizatorio precitado, y la codemandada sólo expresó en el párrafo tercero de fs. 297 vta. una discrepancia dogmática, tomaré en cuenta aquel importe determinado en base a una incapacidad del 24% y lo recalcularé teniendo en cuenta la nueva minusvalía fijada, es decir, el 27%.-
Así las cosas, propicio elevar el monto de condena de la reparación del daño material a la suma de $ 168.750.-
Llega firme a la alzada el importe reparatorio del daño moral, porque el actor no efectuó cuestionamiento alguno al respecto y lo manifestado por P&S Constructora S.A. en el párrafo tercero de fs. 297 vta. no constituye técnica un agravio con los alcances previstos en el art. 116, L.O.-
Por las razones expuestas, propicio elevar el monto de condena contra P&S Constructora S.A. a $ 198.750, el que llevará los intereses fijados en la instancia anterior, tópico que no mereció objeción alguna.-
IV) Trataré ahora la queja del actor respecto al rechazo de la condena a la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos contra QBE Argentina ART S.A.-
El juez de grado desestima ese reclamo, pues -a su entender- la responsabilidad de la aseguradora codemandada no excede el campo de la responsabilidad objetiva regulado por la ley 24.557, en tanto el accidente no se habría producido por violación del deber de seguridad.-
En virtud de la reversión de la jurisdicción aludido en el considerando II) de este voto, propiciaré la confirmación de lo resuelto en primera instancia respecto a este tópico, aunque por los fundamentos que expondré seguidamente.-
No está controvertido en autos que la empleadora del actor es una empresa de la construcción y que el accidente sufrido por Ramírez ocurrió en la obra en construcción situada en la Avda. del Libertador 150 del Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires.-
Según la resolución 51/97 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, invocada por la aseguradora en su responde (ver fs. 47/vta.), y cuya validez y aplicación al caso no fue cuestionada por la parte actora, los empleadores de la construcción deberán comunicar, en forma fehaciente, a su Aseguradora de Riesgos del Trabajo y con al menos CINCO (5) días hábiles de anticipación, la fecha de inicio de todo tipo de obra que emprendan (art. 1º), confeccionar el Programa de Seguridad que integra el Legajo Técnico, según lo dispuesto por la Resolución SRT Nº 231/96, Anexo I, artículo 3º, para cada obra que inicien, que se adjuntará al contrato de afiliación, cuando las mismas tengan alguna de las siguientes características: a) excavación; b) demolición; c) construcciones que indistintamente superen los UN MIL METROS CUADRADOS (1000 m2) de superficie cubierta o los CUATRO METROS (4 m) de altura a partir de la cota CERO (0); d) tareas sobre o en proximidades de líneas o equipos energizados con Media o Alta Tensión, definidas MT y AT según el Reglamento del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (E.N.R.E.); e)en aquellas obras que, debido a sus características, la Aseguradora del empleador lo considere pertinente (art. 2º), según los requisitos definidos en el Anexo I (art. 3º).-
En particular, el art. 3º de la mencionada resolución destaca que:
"Los Servicios de Prevención de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo serán responsables de controlar si el contenido del Programa de Seguridad es adecuado según las características y riesgos de cada obra, como así también de su cumplimiento, según el mecanismo de verificación que se describe en el ANEXO I".-
Y el Anexo I de la res. 51/97 dispone en lo pertinente:
"PROGRAMA DE SEGURIDAD PARA LA ACTIVIDAD DE LA CONSTRUCCIÓN"
"COMO MÍNIMO DEBERÁ CUMPLIR Y CONTENER LO SIGUIENTE:"
"a) Se confeccionará un programa por obra o emprendimiento ya sea que el empleador participe como contratista principal o bien como subcontratista, según lo establecido en el artículo 6º del Anexo del Decreto Reglamentario Nº 911/96."
"b)Contendrá la nómina del personal que trabajará en la obra y será actualizado inmediatamente, en casos de altas o bajas."
"c) Contará con la identificación de la Empresa, del Establecimiento y de la Aseguradora."
"d) Fecha de confección del programa de seguridad."
"e) Descripción de la obra y sus etapas constructivas con fechas probables de ejecución."
"f) Enumeración de los riesgos generales y específicos, previstos por etapas."
"g) Deberá contemplar cada etapa de obra e indicar las medidas de seguridad a adoptar, para controlar los riesgos previstos."
"h) Será firmado por el Empleador, el Director de obra y el responsable de higiene y seguridad de la obra, y será aprobado (en los términos del artículo 3º de la presente Resolución), por un profesional en higiene y seguridad de la Aseguradora."
"MECANISMO DE VERIFICACIÓN"
"1) Las Aseguradoras deberán establecer un plan de visitas para verificar el cumplimiento de los programas de seguridad en cada obra. Dicho plan responderá a las características, etapas y riesgos de cada una de ellas y deberá ser establecido antes del inicio de obra, adjuntándolo al Programa de Seguridad de la empresa…"
"2) Cuando realicen las visitas de verificación, las aseguradoras dejarán constancias de la actividad realizada, las observaciones y mejoras indicadas, como así también del seguimiento sobre el cumplimiento de esas mejoras..."
"…3) Cuando durante las verificaciones, las aseguradoras detecten incumplimientos al Programa de Seguridad o bien que éste no contemple la totalidad de medidas preventivas necesarias, procederá a solicitar que se efectúen las correcciones pertinentes de inmediato o en un plazo máximo de QUINCE (15) días, según lo dispuesto por la Resolución SRT Nº 231/96."
"En el caso en que un empleador no dé cumplimiento a la solicitud de la aseguradora, ésta procederá a comunicarlo en forma fehaciente a la S.R.T., donde se labrará el sumario correspondiente."
Como fue destacado "ut-supra", la codemandada invocó oportunamente en el responde la aplicación al caso de la resolución 51/97 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y agregó que la obra en que el actor dijo haberse accidentado no fue denunciada oportunamente por la empleadora en los términos de la resolución precitada (ver fs. 47/vta.).-
El actor no cuestionó la validez y aplicación al caso de la mencionada resolución, y no alegó oportunamente ni probó que la demandada haya tomado conocimiento por otro medio del inicio de la referida obra con anterioridad al momento del siniestro.-
Desde esta perspectiva, la ausencia de alegación y prueba precitadas devienen relevantes y decisivas para sustentar la defensa pertinente opuesta por la aseguradora en el responde, sin que altere este razonamiento la alegación en el escrito de inicio de la obra donde prestaba servicios el actor, pues lo significativo al respecto es el conocimiento por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo de la existencia de dicho emprendimiento con anterioridad al siniestro a fin de poder cumplir efectivamente los deberes jurídicos a su cargo.-
Dadas las particularidades del presente caso, resultó materialmente imposible a la codemandada ejercer los deberes de prevención, asesoramiento y asistencia técnica, control, inspección y eventual denuncia impuestos por la normativa pertinente, al no tener conocimiento oportuno de la existencia de la obra en construcción donde se desempeñaba el actor, sin que haya sido probada circunstancia alguna que permita efectuarle a la aseguradora de riesgos del trabajo imputación alguna respecto al desconocimiento precitado.-
En estas condiciones y en el marco en que quedó trabada la litis, no cabe imputársele a QBE Argentina ART S.A. responsabilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil y 4 y concs. de la ley 24.557, en relación al accidente sufrido por el actor.-
Como señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro" [Fallo en extenso: elDial.com - AA510E] (T. 205. XLIV, del 31/03/2009):
"…no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales…".-
En el presente caso, no está demostrado el acto ilícito imputable a la demandada, ni, mucho menos, el nexo causal adecuado entre esa ilicitud y los daños padecidos por el Sr. Ramírez.-
Por las razones expuestas, propicio la confirmación de la sentencia de primera instancia en este tópico.-
El juez de grado desestima ese reclamo, pues -a su entender- la responsabilidad de la aseguradora codemandada no excede el campo de la responsabilidad objetiva regulado por la ley 24.557, en tanto el accidente no se habría producido por violación del deber de seguridad.-
En virtud de la reversión de la jurisdicción aludido en el considerando II) de este voto, propiciaré la confirmación de lo resuelto en primera instancia respecto a este tópico, aunque por los fundamentos que expondré seguidamente.-
No está controvertido en autos que la empleadora del actor es una empresa de la construcción y que el accidente sufrido por Ramírez ocurrió en la obra en construcción situada en la Avda. del Libertador 150 del Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires.-
Según la resolución 51/97 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, invocada por la aseguradora en su responde (ver fs. 47/vta.), y cuya validez y aplicación al caso no fue cuestionada por la parte actora, los empleadores de la construcción deberán comunicar, en forma fehaciente, a su Aseguradora de Riesgos del Trabajo y con al menos CINCO (5) días hábiles de anticipación, la fecha de inicio de todo tipo de obra que emprendan (art. 1º), confeccionar el Programa de Seguridad que integra el Legajo Técnico, según lo dispuesto por la Resolución SRT Nº 231/96, Anexo I, artículo 3º, para cada obra que inicien, que se adjuntará al contrato de afiliación, cuando las mismas tengan alguna de las siguientes características: a) excavación; b) demolición; c) construcciones que indistintamente superen los UN MIL METROS CUADRADOS (1000 m2) de superficie cubierta o los CUATRO METROS (4 m) de altura a partir de la cota CERO (0); d) tareas sobre o en proximidades de líneas o equipos energizados con Media o Alta Tensión, definidas MT y AT según el Reglamento del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (E.N.R.E.); e)en aquellas obras que, debido a sus características, la Aseguradora del empleador lo considere pertinente (art. 2º), según los requisitos definidos en el Anexo I (art. 3º).-
En particular, el art. 3º de la mencionada resolución destaca que:
"Los Servicios de Prevención de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo serán responsables de controlar si el contenido del Programa de Seguridad es adecuado según las características y riesgos de cada obra, como así también de su cumplimiento, según el mecanismo de verificación que se describe en el ANEXO I".-
Y el Anexo I de la res. 51/97 dispone en lo pertinente:
"PROGRAMA DE SEGURIDAD PARA LA ACTIVIDAD DE LA CONSTRUCCIÓN"
"COMO MÍNIMO DEBERÁ CUMPLIR Y CONTENER LO SIGUIENTE:"
"a) Se confeccionará un programa por obra o emprendimiento ya sea que el empleador participe como contratista principal o bien como subcontratista, según lo establecido en el artículo 6º del Anexo del Decreto Reglamentario Nº 911/96."
"b)Contendrá la nómina del personal que trabajará en la obra y será actualizado inmediatamente, en casos de altas o bajas."
"c) Contará con la identificación de la Empresa, del Establecimiento y de la Aseguradora."
"d) Fecha de confección del programa de seguridad."
"e) Descripción de la obra y sus etapas constructivas con fechas probables de ejecución."
"f) Enumeración de los riesgos generales y específicos, previstos por etapas."
"g) Deberá contemplar cada etapa de obra e indicar las medidas de seguridad a adoptar, para controlar los riesgos previstos."
"h) Será firmado por el Empleador, el Director de obra y el responsable de higiene y seguridad de la obra, y será aprobado (en los términos del artículo 3º de la presente Resolución), por un profesional en higiene y seguridad de la Aseguradora."
"MECANISMO DE VERIFICACIÓN"
"1) Las Aseguradoras deberán establecer un plan de visitas para verificar el cumplimiento de los programas de seguridad en cada obra. Dicho plan responderá a las características, etapas y riesgos de cada una de ellas y deberá ser establecido antes del inicio de obra, adjuntándolo al Programa de Seguridad de la empresa…"
"2) Cuando realicen las visitas de verificación, las aseguradoras dejarán constancias de la actividad realizada, las observaciones y mejoras indicadas, como así también del seguimiento sobre el cumplimiento de esas mejoras..."
"…3) Cuando durante las verificaciones, las aseguradoras detecten incumplimientos al Programa de Seguridad o bien que éste no contemple la totalidad de medidas preventivas necesarias, procederá a solicitar que se efectúen las correcciones pertinentes de inmediato o en un plazo máximo de QUINCE (15) días, según lo dispuesto por la Resolución SRT Nº 231/96."
"En el caso en que un empleador no dé cumplimiento a la solicitud de la aseguradora, ésta procederá a comunicarlo en forma fehaciente a la S.R.T., donde se labrará el sumario correspondiente."
Como fue destacado "ut-supra", la codemandada invocó oportunamente en el responde la aplicación al caso de la resolución 51/97 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y agregó que la obra en que el actor dijo haberse accidentado no fue denunciada oportunamente por la empleadora en los términos de la resolución precitada (ver fs. 47/vta.).-
El actor no cuestionó la validez y aplicación al caso de la mencionada resolución, y no alegó oportunamente ni probó que la demandada haya tomado conocimiento por otro medio del inicio de la referida obra con anterioridad al momento del siniestro.-
Desde esta perspectiva, la ausencia de alegación y prueba precitadas devienen relevantes y decisivas para sustentar la defensa pertinente opuesta por la aseguradora en el responde, sin que altere este razonamiento la alegación en el escrito de inicio de la obra donde prestaba servicios el actor, pues lo significativo al respecto es el conocimiento por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo de la existencia de dicho emprendimiento con anterioridad al siniestro a fin de poder cumplir efectivamente los deberes jurídicos a su cargo.-
Dadas las particularidades del presente caso, resultó materialmente imposible a la codemandada ejercer los deberes de prevención, asesoramiento y asistencia técnica, control, inspección y eventual denuncia impuestos por la normativa pertinente, al no tener conocimiento oportuno de la existencia de la obra en construcción donde se desempeñaba el actor, sin que haya sido probada circunstancia alguna que permita efectuarle a la aseguradora de riesgos del trabajo imputación alguna respecto al desconocimiento precitado.-
En estas condiciones y en el marco en que quedó trabada la litis, no cabe imputársele a QBE Argentina ART S.A. responsabilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil y 4 y concs. de la ley 24.557, en relación al accidente sufrido por el actor.-
Como señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro" [Fallo en extenso: elDial.com - AA510E] (T. 205. XLIV, del 31/03/2009):
"…no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales…".-
En el presente caso, no está demostrado el acto ilícito imputable a la demandada, ni, mucho menos, el nexo causal adecuado entre esa ilicitud y los daños padecidos por el Sr. Ramírez.-
Por las razones expuestas, propicio la confirmación de la sentencia de primera instancia en este tópico.-
V)Sin perjuicio del rechazo del reclamo de la reparación integral, el juez a quo condena a QBE Argentina ART S.A. a pagar al actor la suma de $ 43.200 en concepto de la prestación dineraria por incapacidad parcial permanente y definitiva, por aplicación del tope máximo fijado por el art. 14.2.a) de la ley 24.557.-
En el memorial de fs. 275/276 la aseguradora codemandada se limita a cuestionar lo decidido en primera instancia en materia de costas, solicitando que la condena en ese tópico sea proporcional al límite de la cobertura prevista en la ley de riesgos del trabajo.-
El actor, por su parte, cuestiona la aplicación al caso del tope legal precitado, y pretende la aplicación al caso del art. 2º del dec. 1.694/2009.-
En un precedente de esta Sala he señalado:
"Si bien es cierto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior.-
No puede verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (conf. C.S.J.N., B. 1160. XXXVI, 19/08/2004, "Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra").-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., "Mazzeo, Julio Lilo y otros").-
Con posterioridad a lo resuelto en el caso "Almonacid", el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:
"…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un "control de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…" (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México", sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).-
En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal asumió expresamente esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos:
"…cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117)."
"Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…" (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo").-
Por otra parte, el derecho del actor a peticionar la reparación de los daños derivados de los accidentes del trabajo sufridos sin el tope del art. 14.2.a) de la ley 24.557, por aplicación de principios y reglas de jerarquía constitucional y supralegal es irrenunciable (conf. arts. 14 bis, C.N. y 2º de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales).-
El art. 2º de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales reza en lo pertinente:
"…Considérense como básicos en el derecho social de los países americanos los siguientes principios:…"
"…e) Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no son renunciables…"
La eficacia jurídica de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., A. 1792. XLII., 24/02/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo", considerando 9º del voto concurrente de los Jueces Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni y considerando 10º del voto concurrente de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).-
Es más, en un reciente fallo el Supremo Tribunal Federal destaca que la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales fue adoptada por los Estados americanos al mismo tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración Americana (Gros Espiell, Héctor, "Estudios sobre derechos humanos II, IIDH/Civitas, Madrid, 1988, p. 110). La mencionada Carta tuvo por objeto "declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables" (art. 1; conf. C.S.J.N., A. 374. XLIII, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA").-
Si la norma aplicable -en el presente caso: el art. 14.2.a) de la ley 24.557- viola principios y reglas de jerarquía constitucional y supralegal que asignan o reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se encuentra interesado en que su titular (en este caso: el trabajador) los conserve y ejerza, aun en contra de su voluntad (conf. arts. 14 bis, 2.e) de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, y 872, C. Civ.), aunque este último no plantee la inconstitucionalidad de las normas que los violan, igualmente el juez podrá declarar su inconstitucionalidad o inconvencionalidad de oficio (en un sentido similar se pronuncia Horacio H. De La Fuente, "Orden público", Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 111).-
El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional, conclusión derivada no sólo del propio texto del art. 14 bis de la Carta Magna, en tanto dispone que "…El trabajo […] gozará de la protección de las leyes…" y éstas "…asegurarán al trabajador…", sino del renovado ritmo universal que representan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, C.N.).-
Cuando el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone que las leyes asegurarán al trabajador "…condiciones […] equitativas de labor…", enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Y "equitativo" significa justo en el caso concreto.-
Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.-
Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional y supralegal, bajo pena de caer en la ilegalidad.-
Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no constituye una mercancía" (conf. C.S.J.N., Fallos: 290:116, 118, considerando 4º; 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400]).-
Desde la perspectiva delineada precedentemente, surge claramente que los derechos del trabajador exceden considerablemente el universo de lo meramente patrimonial incluido en el ámbito de tutela del derecho de propiedad.-
En efecto, en los casos de reparación de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo están en juego derechos fundamentales de la víctima y, en su caso de sus derechohabientes, consagrados para tutelar intereses y valores que exceden la esfera patrimonial de aquéllos, subsumible exclusivamente en el derecho de propiedad: los derechos a la vida, a la integridad psicofísica, y al acceso a la jurisdicción, de carácter irrenunciable en el ámbito del derecho interno (conf. arts. 14 bis, C.N. y 872, C. Civ.) y no suspendibles ni aun en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado Parte en el ámbito regional americano (conf. art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).-
En el marco de la tutela de los derechos humanos en el ámbito americano, es menester destacar que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
"…Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten carácter angular en la Convención. De conformidad con el artículo 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues se encuentran consagrados como unos de los que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes…" (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31/01/2006).-
También resulta pertinente la transcripción de las lúcidas reflexiones contenidas en el voto razonado del Juez Cançado Trindade:
"…Tal derecho (de acceso a la justicia) no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial (tanto interna como internacional), sino comprende, además, el derecho a la prestación jurisdiccional, y encuéntrase subyacente a disposiciones interrelacionadas de la Convención Americana (como los artículos 25 y 8), además de permear el derecho interno de los Estados Partes. El derecho de acceso a la justicia, dotado de contenido jurídico propio, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia."
"Uno de los componentes principales de ese derecho es precisamente el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido, y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial, a niveles tanto nacional como internacional (artículos 25 y 8 de la Convención Americana)…Podemos aquí visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurídico -a niveles tanto nacional como internacional- que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de la persona humana…".-
"…La indisociabilidad que sostengo entre los artículos 25 y 8 de la Convención Americana (supra) conlleva a caracterizar como siendo del dominio del jus cogens el acceso a la justicia entendido como la plena realización de la misma, o sea, como siendo del dominio del jus cogens la intangibilidad de todas las garantías judiciales en el sentido de los artículos 25 y 8 tomados conjuntamente. No puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse a todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens), y acarrean obligaciones erga omnes de protección…" (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sent. cit. en el Caso de la masacre de Pueblo Bello, voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade).-
Es decir, estamos en presencia de derechos irrenunciables, por lo que carecerán de todo valor los actos de renuncia que efectúe el titular del derecho, en cuanto carece de la facultad jurídica de desprenderse gratuitamente, sin contraprestación alguna, de los derechos que los principios y las normas imperativas de jerarquía constitucional y supralegal le conceden.-
Por lo tanto, si la norma aplicable al caso vulnera principios o reglas de jerarquía constitucional o supralegal que reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se encuentra interesado en que su titular los conserve y ejerza, aun en contra de su voluntad, tales como los consagrados a favor de los trabajadores, el juez podrá declarar de oficio, esto es, sin requerimiento de parte, la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad de aquellas" (conf. C.N.A.T., Sala V, sent. nº 74.431, 13/09/2012, "Aguirre, Daniel Pascual c/Asociart A.R.T. S.A.").-
Con posterioridad al precedente citado, el Supremo Tribunal Federal ratificó y consolidó la doctrina que admite la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de oficio de las normas, con argumentos que coinciden en lo sustancial con lo expuesto en el caso "Aguirre" (conf. C.S.J.N., R. 401. XLIII, 27/11/2012, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino" [Fallo en extenso: elDial.com - AA7B34]).-
En el memorial de fs. 275/276 la aseguradora codemandada se limita a cuestionar lo decidido en primera instancia en materia de costas, solicitando que la condena en ese tópico sea proporcional al límite de la cobertura prevista en la ley de riesgos del trabajo.-
El actor, por su parte, cuestiona la aplicación al caso del tope legal precitado, y pretende la aplicación al caso del art. 2º del dec. 1.694/2009.-
En un precedente de esta Sala he señalado:
"Si bien es cierto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior.-
No puede verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (conf. C.S.J.N., B. 1160. XXXVI, 19/08/2004, "Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra").-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., "Mazzeo, Julio Lilo y otros").-
Con posterioridad a lo resuelto en el caso "Almonacid", el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:
"…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un "control de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…" (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México", sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).-
En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal asumió expresamente esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos:
"…cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117)."
"Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…" (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo").-
Por otra parte, el derecho del actor a peticionar la reparación de los daños derivados de los accidentes del trabajo sufridos sin el tope del art. 14.2.a) de la ley 24.557, por aplicación de principios y reglas de jerarquía constitucional y supralegal es irrenunciable (conf. arts. 14 bis, C.N. y 2º de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales).-
El art. 2º de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales reza en lo pertinente:
"…Considérense como básicos en el derecho social de los países americanos los siguientes principios:…"
"…e) Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no son renunciables…"
La eficacia jurídica de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., A. 1792. XLII., 24/02/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo", considerando 9º del voto concurrente de los Jueces Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni y considerando 10º del voto concurrente de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).-
Es más, en un reciente fallo el Supremo Tribunal Federal destaca que la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales fue adoptada por los Estados americanos al mismo tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración Americana (Gros Espiell, Héctor, "Estudios sobre derechos humanos II, IIDH/Civitas, Madrid, 1988, p. 110). La mencionada Carta tuvo por objeto "declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables" (art. 1; conf. C.S.J.N., A. 374. XLIII, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA").-
Si la norma aplicable -en el presente caso: el art. 14.2.a) de la ley 24.557- viola principios y reglas de jerarquía constitucional y supralegal que asignan o reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se encuentra interesado en que su titular (en este caso: el trabajador) los conserve y ejerza, aun en contra de su voluntad (conf. arts. 14 bis, 2.e) de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, y 872, C. Civ.), aunque este último no plantee la inconstitucionalidad de las normas que los violan, igualmente el juez podrá declarar su inconstitucionalidad o inconvencionalidad de oficio (en un sentido similar se pronuncia Horacio H. De La Fuente, "Orden público", Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 111).-
El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional, conclusión derivada no sólo del propio texto del art. 14 bis de la Carta Magna, en tanto dispone que "…El trabajo […] gozará de la protección de las leyes…" y éstas "…asegurarán al trabajador…", sino del renovado ritmo universal que representan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, C.N.).-
Cuando el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone que las leyes asegurarán al trabajador "…condiciones […] equitativas de labor…", enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Y "equitativo" significa justo en el caso concreto.-
Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.-
Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional y supralegal, bajo pena de caer en la ilegalidad.-
Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no constituye una mercancía" (conf. C.S.J.N., Fallos: 290:116, 118, considerando 4º; 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400]).-
Desde la perspectiva delineada precedentemente, surge claramente que los derechos del trabajador exceden considerablemente el universo de lo meramente patrimonial incluido en el ámbito de tutela del derecho de propiedad.-
En efecto, en los casos de reparación de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo están en juego derechos fundamentales de la víctima y, en su caso de sus derechohabientes, consagrados para tutelar intereses y valores que exceden la esfera patrimonial de aquéllos, subsumible exclusivamente en el derecho de propiedad: los derechos a la vida, a la integridad psicofísica, y al acceso a la jurisdicción, de carácter irrenunciable en el ámbito del derecho interno (conf. arts. 14 bis, C.N. y 872, C. Civ.) y no suspendibles ni aun en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado Parte en el ámbito regional americano (conf. art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).-
En el marco de la tutela de los derechos humanos en el ámbito americano, es menester destacar que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
"…Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten carácter angular en la Convención. De conformidad con el artículo 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues se encuentran consagrados como unos de los que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes…" (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31/01/2006).-
También resulta pertinente la transcripción de las lúcidas reflexiones contenidas en el voto razonado del Juez Cançado Trindade:
"…Tal derecho (de acceso a la justicia) no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial (tanto interna como internacional), sino comprende, además, el derecho a la prestación jurisdiccional, y encuéntrase subyacente a disposiciones interrelacionadas de la Convención Americana (como los artículos 25 y 8), además de permear el derecho interno de los Estados Partes. El derecho de acceso a la justicia, dotado de contenido jurídico propio, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia."
"Uno de los componentes principales de ese derecho es precisamente el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido, y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial, a niveles tanto nacional como internacional (artículos 25 y 8 de la Convención Americana)…Podemos aquí visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurídico -a niveles tanto nacional como internacional- que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de la persona humana…".-
"…La indisociabilidad que sostengo entre los artículos 25 y 8 de la Convención Americana (supra) conlleva a caracterizar como siendo del dominio del jus cogens el acceso a la justicia entendido como la plena realización de la misma, o sea, como siendo del dominio del jus cogens la intangibilidad de todas las garantías judiciales en el sentido de los artículos 25 y 8 tomados conjuntamente. No puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse a todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens), y acarrean obligaciones erga omnes de protección…" (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sent. cit. en el Caso de la masacre de Pueblo Bello, voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade).-
Es decir, estamos en presencia de derechos irrenunciables, por lo que carecerán de todo valor los actos de renuncia que efectúe el titular del derecho, en cuanto carece de la facultad jurídica de desprenderse gratuitamente, sin contraprestación alguna, de los derechos que los principios y las normas imperativas de jerarquía constitucional y supralegal le conceden.-
Por lo tanto, si la norma aplicable al caso vulnera principios o reglas de jerarquía constitucional o supralegal que reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se encuentra interesado en que su titular los conserve y ejerza, aun en contra de su voluntad, tales como los consagrados a favor de los trabajadores, el juez podrá declarar de oficio, esto es, sin requerimiento de parte, la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad de aquellas" (conf. C.N.A.T., Sala V, sent. nº 74.431, 13/09/2012, "Aguirre, Daniel Pascual c/Asociart A.R.T. S.A.").-
Con posterioridad al precedente citado, el Supremo Tribunal Federal ratificó y consolidó la doctrina que admite la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de oficio de las normas, con argumentos que coinciden en lo sustancial con lo expuesto en el caso "Aguirre" (conf. C.S.J.N., R. 401. XLIII, 27/11/2012, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino" [Fallo en extenso: elDial.com - AA7B34]).-
VI)Teniendo en cuenta las remuneraciones mensuales percibidas por el actor durante el año anterior a la primera manifestación invalidante (ver detalle efectuado por el perito contador a fs. 164 vta., y no impugnado por las partes) el valor mensual del ingreso base previsto en el art. 12 de la ley 24.557 asciende a $ 2.835,68.-
Dada la minusvalía indemnizable propuesta en el considerando III) de este voto, el monto de la prestación del art. 14.2.a) de la LRT es de $ 85.084,12 ($ 2.835,68 x 53 x 65:31 x 27%).-
Por aplicación del tope fijado en el último párrafo de la norma citada en el párrafo que antecede, la indemnización quedaría reducida a $ 48.600.-
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto:
"…Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional enuncia el llamado principio protectorio, destinado a comprender todos los aspectos del universo del derecho al trabajo: "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". Asimismo, los dos requerimientos que exige respecto de las condiciones de labor, esto es, que resulten "dignas y equitativas" (itálica agregada), especifican el sentido y contenido del mentado principio en el terreno de dichas condiciones y, por ende, el sentido y contenido de los medios que "asegurarán" a estas últimas: las "leyes". Todo ello, por cierto, sin perjuicio de resultar ambos recaudos un común denominador que se proyecta sobre los restantes contenidos de la norma, los cuales, no por su identidad propia, dejan de integrar el concepto de condiciones de labor ( "Vizzoti" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400], Fallos: 327:3677, 3689 – 2004)…"
"…Que respecto del carácter "equitativo" de las condiciones de labor, ello significa, en el presente contexto reparador "justo en el caso concreto", tal como lo ha entendido esta Corte en el cuadro del sistema tarifado que sustituyó al de la ley 9688 ( "Milone" [Fallo en extenso: elDial.com - AA251F], Fallos: 327:4607, 4617 -2004-, relativo a la Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557). De ahí que, como también lo sostuvo en dicha oportunidad, el ya citado art. 7.b del PIDESC implica que, una vez establecida por los Estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (p. 4618; asimismo: Craven, Matthew, "The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242). Sumase a ello, que del también recordado art. 9 del PIDESC deriva el derecho "de obtener protección, en particular contra: a)la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez [o] accidente laboral", mediante un sistema que sufrague "los gastos y la pérdida de ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad", y que ofrezca "prestaciones suficientes en forma de acceso a la atención de salud y prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos" (Observación General Nº 19…, cit., párrs. 2 y 17, itálicas agregadas)…".-
"…Que las pautas señaladas en el considerando anterior, tan terminantes y precisas como mínimas respecto del alcance de los derechos del trabajador, determinan que para la solución del sub lite no sea de aplicación el criterio seguido en "Vizzoti", en el cual, por falta de aquéllas, la "pauta" estuvo regida por la "prudencia" judicial, lo que condujo a censurar el tope legal del salario computable para el cálculo de la indemnización tarifada por despido injustificado sólo cuando imponía una merma superior al 33% de la remuneración del despedido (cit., ps. 3690/3691). Por lo contrario, en la presente causa, ante el carácter de las aludidas referencias normativas, es necesario concluir que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado -al cual apuntan los textos transcriptos-, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima. Luego, resulta evidente que si bien el art. 8 de la ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre, que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía. Este último arbitrio, en breve, no se adecuó a los fines que la norma debía -y pretendió, aunque sólo como principio- consagrar ("Azar" Fallos:299:428; 430 y sus citas)".-
"La conclusión que se acaba de asentar, por lo demás, encuentra definitivo sustento en reiterada jurisprudencia de la Corte en cuanto tiene expresado que el trabajo humano exhibe características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional ("Mansilla", Fallos: 304:415, 421 y su cita). Más todavía; dicha justicia no es otra que la justicia social, vale decir, aquella por la que se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" ("Bercaitz", Fallos: 289:430, 436 -1974-; v., entre otros, además del ya citado caso "Aquino": "Prattico c. Basso y Cía.", Fallos: 246:345; 349; "Roldán c/ Borrás", Fallos: 332:2043, 2057/2058 y sus citas - 2009). Justicia esta que, por lo pronto, inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957 (v. la exposición de los convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, págs. 1221, 1253,1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente). Así como el reiteradamente citado PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 12 El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11), 1999, párr. 4). En el campo de los derechos humanos, asimismo, el principio pro homine, exige que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 -2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" ("Vizzoti", cit., ps. 3689 y 3690; "Aquino", cit., ps. 3770 y 3797, y "Pérez c. Disco S.A.", cit., ps 2054/2055)".-
"Tampoco puede ser pasada por alto otra advertencia formulada por el Tribunal en cuanto a que una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la familia de éste- a una reformulación del proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva ("Milone", cit. p. 4619). Tal es el caso del régimen en estudio dado que, circunscripto legalmente el objeto de la indemnización dineraria a la sola pérdida de la capacidad de ganancia, ni siquiera posibilita, como le era debido, que ésta sea evaluada satisfactoriamente por imponerle un tope a su cuantía. No cabe olvidar, además, que dicha pérdida atañe nada menos que a un elemento central de la subsistencia digna del grueso de la población: el salario, esto es, el medio por el cual el trabajador "se gana la vida" ("Pérez c. Disco SA", cit., p. 2055). Lo expresado dos emisiones antes muestra, por otro lado, que la pretensión del actor no implica trasladar al ámbito de la ley 9688 elementos impropios de un régimen tarifado que tendió a equilibrar, v.gr., la responsabilidad del empleador supra indicada…mediante la limitación a un solo tipo de daño reparable económicamente: capacidad de ganancia o pérdida de ingresos del empleado accidentado. De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar no la invalidez de esa última limitación (tipo de daño), tema ajeno a la litis, sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta anteriormente objetado, por ser ello incompatible con el corpus iuris del que se ha hecho mérito, plenamente aplicable a las modalidades tarifarias en la materia…".-
"…Que en consecuencia, cabe decidir que el tope legal de la reparación aquí impugnado (art. 8, inc. a, segundo párrafo, de la ley 9688, según ley 23.643) resulta inconstitucional y, por ende, inaplicable para resolver la presente contienda…" (conf. C.S.J.N., A. 374. XLIII, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA").-
En función de lo expuesto, propicio la declaración de oficio de la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 14.2.a) de la ley 24.557 y, en consecuencia, la elevación del monto de condena contra QBE Argentina ART S.A. a la suma de $ 85.084,12, la que llevará los intereses fijados en la instancia anterior, tópico que no mereció objeción alguna.-
Dada la minusvalía indemnizable propuesta en el considerando III) de este voto, el monto de la prestación del art. 14.2.a) de la LRT es de $ 85.084,12 ($ 2.835,68 x 53 x 65:31 x 27%).-
Por aplicación del tope fijado en el último párrafo de la norma citada en el párrafo que antecede, la indemnización quedaría reducida a $ 48.600.-
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto:
"…Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional enuncia el llamado principio protectorio, destinado a comprender todos los aspectos del universo del derecho al trabajo: "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". Asimismo, los dos requerimientos que exige respecto de las condiciones de labor, esto es, que resulten "dignas y equitativas" (itálica agregada), especifican el sentido y contenido del mentado principio en el terreno de dichas condiciones y, por ende, el sentido y contenido de los medios que "asegurarán" a estas últimas: las "leyes". Todo ello, por cierto, sin perjuicio de resultar ambos recaudos un común denominador que se proyecta sobre los restantes contenidos de la norma, los cuales, no por su identidad propia, dejan de integrar el concepto de condiciones de labor ( "Vizzoti" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400], Fallos: 327:3677, 3689 – 2004)…"
"…Que respecto del carácter "equitativo" de las condiciones de labor, ello significa, en el presente contexto reparador "justo en el caso concreto", tal como lo ha entendido esta Corte en el cuadro del sistema tarifado que sustituyó al de la ley 9688 ( "Milone" [Fallo en extenso: elDial.com - AA251F], Fallos: 327:4607, 4617 -2004-, relativo a la Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557). De ahí que, como también lo sostuvo en dicha oportunidad, el ya citado art. 7.b del PIDESC implica que, una vez establecida por los Estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (p. 4618; asimismo: Craven, Matthew, "The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242). Sumase a ello, que del también recordado art. 9 del PIDESC deriva el derecho "de obtener protección, en particular contra: a)la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez [o] accidente laboral", mediante un sistema que sufrague "los gastos y la pérdida de ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad", y que ofrezca "prestaciones suficientes en forma de acceso a la atención de salud y prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos" (Observación General Nº 19…, cit., párrs. 2 y 17, itálicas agregadas)…".-
"…Que las pautas señaladas en el considerando anterior, tan terminantes y precisas como mínimas respecto del alcance de los derechos del trabajador, determinan que para la solución del sub lite no sea de aplicación el criterio seguido en "Vizzoti", en el cual, por falta de aquéllas, la "pauta" estuvo regida por la "prudencia" judicial, lo que condujo a censurar el tope legal del salario computable para el cálculo de la indemnización tarifada por despido injustificado sólo cuando imponía una merma superior al 33% de la remuneración del despedido (cit., ps. 3690/3691). Por lo contrario, en la presente causa, ante el carácter de las aludidas referencias normativas, es necesario concluir que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado -al cual apuntan los textos transcriptos-, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima. Luego, resulta evidente que si bien el art. 8 de la ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre, que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía. Este último arbitrio, en breve, no se adecuó a los fines que la norma debía -y pretendió, aunque sólo como principio- consagrar ("Azar" Fallos:299:428; 430 y sus citas)".-
"La conclusión que se acaba de asentar, por lo demás, encuentra definitivo sustento en reiterada jurisprudencia de la Corte en cuanto tiene expresado que el trabajo humano exhibe características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional ("Mansilla", Fallos: 304:415, 421 y su cita). Más todavía; dicha justicia no es otra que la justicia social, vale decir, aquella por la que se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" ("Bercaitz", Fallos: 289:430, 436 -1974-; v., entre otros, además del ya citado caso "Aquino": "Prattico c. Basso y Cía.", Fallos: 246:345; 349; "Roldán c/ Borrás", Fallos: 332:2043, 2057/2058 y sus citas - 2009). Justicia esta que, por lo pronto, inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957 (v. la exposición de los convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, págs. 1221, 1253,1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente). Así como el reiteradamente citado PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 12 El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11), 1999, párr. 4). En el campo de los derechos humanos, asimismo, el principio pro homine, exige que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 -2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" ("Vizzoti", cit., ps. 3689 y 3690; "Aquino", cit., ps. 3770 y 3797, y "Pérez c. Disco S.A.", cit., ps 2054/2055)".-
"Tampoco puede ser pasada por alto otra advertencia formulada por el Tribunal en cuanto a que una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la familia de éste- a una reformulación del proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva ("Milone", cit. p. 4619). Tal es el caso del régimen en estudio dado que, circunscripto legalmente el objeto de la indemnización dineraria a la sola pérdida de la capacidad de ganancia, ni siquiera posibilita, como le era debido, que ésta sea evaluada satisfactoriamente por imponerle un tope a su cuantía. No cabe olvidar, además, que dicha pérdida atañe nada menos que a un elemento central de la subsistencia digna del grueso de la población: el salario, esto es, el medio por el cual el trabajador "se gana la vida" ("Pérez c. Disco SA", cit., p. 2055). Lo expresado dos emisiones antes muestra, por otro lado, que la pretensión del actor no implica trasladar al ámbito de la ley 9688 elementos impropios de un régimen tarifado que tendió a equilibrar, v.gr., la responsabilidad del empleador supra indicada…mediante la limitación a un solo tipo de daño reparable económicamente: capacidad de ganancia o pérdida de ingresos del empleado accidentado. De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar no la invalidez de esa última limitación (tipo de daño), tema ajeno a la litis, sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta anteriormente objetado, por ser ello incompatible con el corpus iuris del que se ha hecho mérito, plenamente aplicable a las modalidades tarifarias en la materia…".-
"…Que en consecuencia, cabe decidir que el tope legal de la reparación aquí impugnado (art. 8, inc. a, segundo párrafo, de la ley 9688, según ley 23.643) resulta inconstitucional y, por ende, inaplicable para resolver la presente contienda…" (conf. C.S.J.N., A. 374. XLIII, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA").-
En función de lo expuesto, propicio la declaración de oficio de la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 14.2.a) de la ley 24.557 y, en consecuencia, la elevación del monto de condena contra QBE Argentina ART S.A. a la suma de $ 85.084,12, la que llevará los intereses fijados en la instancia anterior, tópico que no mereció objeción alguna.-
VII) De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y pronunciarse originariamente al respecto, lo que torna inoficioso el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto.-
Teniendo en cuenta el resultado del proceso, la índole de las pretensiones incoadas (reparaciones de daños derivados de un accidente de trabajo), y que en la materia no cabe atenerse a un criterio aritmético sino jurídico, propicio imponer las costas de primera instancia a cargo de ambas codemandadas en forma concurrente y en proporción al monto de condena impuesto a cada una de ellas (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).-
Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, propicio regular por su actuación en primera instancia a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de P&S Constructora S.A., de QBE Argentina ART S.A. y de los peritos médico y contadora, las sumas de $..., $..., $..., $... y $..., respectivamente, todas calculados a la fecha de este pronunciamiento (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839;; y 3 y 12, dec.-ley 16.638/57).-
Teniendo en cuenta el resultado del proceso, la índole de las pretensiones incoadas (reparaciones de daños derivados de un accidente de trabajo), y que en la materia no cabe atenerse a un criterio aritmético sino jurídico, propicio imponer las costas de primera instancia a cargo de ambas codemandadas en forma concurrente y en proporción al monto de condena impuesto a cada una de ellas (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).-
Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, propicio regular por su actuación en primera instancia a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de P&S Constructora S.A., de QBE Argentina ART S.A. y de los peritos médico y contadora, las sumas de $..., $..., $..., $... y $..., respectivamente, todas calculados a la fecha de este pronunciamiento (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839;; y 3 y 12, dec.-ley 16.638/57).-
VIII) Teniendo en cuenta las pautas expuestas en el considerando anterior, y el resultado de los recursos, sugiero distribuir las costas de alzada del mismo modo que las de la instancia anterior, y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de P&S Constructora S.A. y de QBE Argentina ART S.A., en las sumas de $..., $... y $..., respectivamente, todas calculadas a valores actuales (conf. art. 14, ley 21.839).-
EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó:
Adhiero al voto que antecede, dejando a salvo que, en el caso de que la empleadora hubiera cumplido con la comunicación de inicio de obra, si el accidente es debido a un hecho puntual que exceda la capacidad de previsión y prevención de la ART en los términos del artículo 512 del Código Civil no corresponde atribuir responsabilidades. Es que la responsabilidad de la ART cuanto pretende fundarse como en el caso, en la norma del art. 1074 del Código Civil requiere la utilización de un factor subjetivo de atribución. No es posible olvidar que la norma citada se encuentra comprendida en el capítulo de las obligaciones que surgen de los delitos. Esto es, de aquellas que tienen el factor de atribución específicamente diseñado por el artículo 1072 del CC.. Aún si se extendiera el principio por analogía a los cuasidelitos (criterio que comparto) no puede condenarse por omisión sin culpa. Esto es, sin que la conducta omitida fuera exigible al supuesto responsable. Por ello, con la excepción contenida por el art. 1113 y siguiente ha de estarse a lo normado por el artículo 1067 del C. Civil si se pretende aplicar la responsabilidad por hechos ilícitos, sean éstos delitos o cuasidelitos
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el monto de condena contra P&S CONSTRUCTORA S.A. a la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 198.750), y el monto de condena contra QBE ARGENTINA ART S.A. a la de OCHENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS CON DOCE CENTAVOS ($ 85.084,12), los que llevarán los intereses fijados en primera instancia. 2º) Dejar sin efecto lo resuelto en la instancia anterior en materia de costas y honorarios. 3º) Costas y honorarios de primera instancia según lo sugerido en el considerando VII) del primer voto. 4º) Costas y honorarios de alzada según lo sugerido en el considerando VIII) del primer voto. Reg., not. dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la Sra. Jueza María C. García Margalejo no vota por encontrarse en uso de licencia (art.109 R.J.N.).//-
Fdo.: Oscar Zas - Enrique N. Arias Gibert
Citar: elDial.com - AA7D46
Publicado el 19/03/2013
Publicado el 19/03/2013
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