Fallo del día: no es inconstitucional la norma que exige plazo mínimo para divorciarse
En autos “B., O. L. v. M., J. R.”, se decidió que es improcedente la declaración de inconstitucionalidad del art. 215, CCiv., para permitir el divorcio vincular de un matrimonio que sólo convivió durante el plazo de cinco meses.01/02/2012- Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario - Expediente: 40/11- Rosario, febrero 1 de 2012.
Y Vistos: Los autos caratulados: “B.O.L. y M.J.R. s/divorcio por presentación conjunta”, expte. n. 40/11 de los que resulta que;
1. A fs. 6, comparecen la Sra. O.L.B. y el Sr. J.R.M., por propio derecho con patrocinio letrado, solicitan el divorcio vincular por presentación conjunta; expresan que contrajeron matrimonio en fecha 26/9/2009, conforme partida de matrimonio inscripta en la oficina del Registro Civil de Rosario Sección 1, tomo II, acta 291, folio 91, agregada a fs. 1, y que se encuentran separados de hecho luego de cinco meses de matrimonio. Solicitan además se declare la inconstitucionalidad del art. 215, CCiv. En cuanto prevé un plazo de tres años desde la celebración del matrimonio como se exige, habiendo transcurrido al momento de la interposición de la demanda el lapso de dos años y casi tres meses.
2. Sostienen que “la limitación temporal contenida en la norma impugnada conculca en forma arbitraria los siguientes derechos amparados por la Constitución Nacional, que enuncian, tales como los arts. 19, 33, 75, inc 22 y 23; 3, 12, 16 y 20, DUDH; 1, 5, 6 y 22, DADH; 77, inc 1, 11, incs. 2 y 3, PDC; y 19 y 236, CCiv. Arguyen que, el plazo contenido en la norma impugnada en cuanto derecho infraconstitucional no puede violentar los derechos y garantías de rango constitucional que también listan: el derecho a la libertad, la libertad de asociación, la protección de la familia, el respeto a la vida privada, la autonomía de la voluntad y los derechos del hombre y su alcance”.
3. Asimismo, citan doctrina nacional, debate parlamentario ley 23515; y conforme a la concluyen que “no existe un interés social u orden público, que permita constreñir la voluntad de dos seres adultos capaces, autónomos, cuando su desunión no proyecta efectos más que en lo atinente a su vida privada, sin modificar o proyectar efecto jurídico alguno para otros familiares o terceros”. “Que los derechos y garantías consagrados constitucionalmente, surge el derecho a la libertad en el espacio de la organización de vida privada y familiar, y, por ende, se debe reconocer el alcance de la autonomía de la voluntad en la construcción del proyecto de vida, como reflejo del derecho a la libertad”.
4. Citan jurisprudencia y agregan que “la supremacía constitucional de los tratados y declaraciones incorporadas a la Constitución Nacional de 1994, respecto del derecho infraconstitucional del Código Civil, en cuanto al control de constitucionalidad asentado sobre los principios de legalidad y de razonabilidad, obligan a explorar la declaración de inconstitucionalidad, en tanto ello afecta la autonomía de la voluntad de los cónyuges y no se cercena, con tal proposición, el orden público absoluto”. Que “la limitación de la voluntad de las partes es menos severa y no existe un orden público absoluto donde puede surgir un interés privado que resulta incompatible con situaciones que están afectando el interés general, por el contrario no se puede conjeturar que está en juego el orden público (art. 872, CCiv.) como fundamento para denegar esta demanda planteada dos años y nueve meses después de casados, en la que ambos cónyuges coinciden en que dejaron de convivir a menos de un año de celebradas las nupcias y existen causas graves que tornan moralmente imposible la vida en común”. Que no puede anteponerse la letra de la ley por encima del sentido común, sino que debe administrársela e interpretársela con humanidad. Y
Considerando:
1. Que la separación o divorcio por presentación conjunta tuvo su origen en la reforma de la ley 17711 año 1968, la que al introducir el art. 67 bis en la entonces ley de Matrimonio Civil incorporó por primera vez el concepto de divorcio remedio en nuestra legislación, continuando la estructura básica de aquél procedimiento luego de la reforma de la ley 23515 año 1987, que agregó la diferenciación según se trate de demandar la separación personal o el divorcio vincular. De esta forma el art. 205, CCiv. contempla la separación personal por presentación conjunta para lo cual debe haber transcurrido un período de dos años de matrimonio, mientras que el art. 215 exige para demandar el divorcio vincular por presentación conjunta haber transcurrido tres años de matrimonio.
2. Que conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye una regla primordial de interpretación de las leyes el dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante [Fallos 323:1460; 323:1491; 327:4241].
3. Teniéndose en cuenta entonces, que “la finalidad y voluntad del legislador plasmada en los arts. 205 y 215, CCiv., fue la de aventar, evitar e inhibir decisiones poco meditadas, previendo el transcurso de un tiempo mínimo de espera desde la celebración del matrimonio como requisito para plantear la separación personal o el divorcio vincular, pues se valoró que sin la madurez o reflexión necesaria cualquier matrimonio joven podría sin más recurrir al tribunal solicitando el divorcio ante las primeras desavenencias conyugales” [Zannoni, Eduardo A., "Derecho de familia", t. II, Ed. Astrea, 1989, p. 131].
4. Sentado ello, y sin perjuicio de poder considerarse que la exigencia normativa del plazo establecida otrora por el legislador ha devenido desacompasado respecto de la realidad social actual y el nuevo paradigma del Derecho Constitucional de Familia, esto no constituye una injusticia o irrazonabilidad tal que amerite fulminar la norma con su declaración de inconstitucionalidad. En forma coincidente expone Di Lella….”La autonomía de la voluntad que se invoca es un argumento más efectista que real. Si bien es cierto que la voluntad de los cónyuges tiene hoy una importancia que no tenía décadas atrás, ello no quiere decir que sea ni exigencia constitucional ni siquiera simplemente bueno que todo el derecho matrimonial quede librado a la libérrima voluntad de quienes a tal institución se acogieron… Que la ley debe ser modificada es, a mi juicio, exacto, de allí a su declaración de inconstitucionalidad hay una brecha que no puede traspasarse sin poner en riesgo el sistema normativo en su conjunto.” [Di Lella, Pedro, "La diferencia entre inconstitucionalidad y opiniones personales a propósito del divorcio", Microiuris MJD3111]. En igual sentido expresan Famá, Herrera y Revsin al decir que “…la revisión o modificación de estos extremos no debiera fundarse en una inconstitucionalidad inexistente, sino ser fruto de una ley emanada del órgano pertinente —el Congreso de la Nación— que, mediante los mecanismos establecidos, modifique el sistema vigente…” [Herrera, Marisa; Famá, María Victoria y Revsin, Moira, "Un fallo que actualiza el debate sobre las causales de separación personal y divorcio vincular", RDF 2004-II-116].
5. Sabido es, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sentado jurisprudencia en tal sentido, y así ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y por ello, debe ser considerada como la ultima ratio del orden jurídico, y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable y que ha de preferirse aquella interpretación que las armonice y deje a todas con igual validez (Fallos 311:394; 312:435, 1437, 1681; 314:407; 315:923; 322:842 y 919, entre muchos otros).
6. Cabe advertir, que en el complejo del funcionamiento de la norma, el encargado de la tarea de reconocimiento es el juez, quien en definitiva “establece si existe una norma a la cual efectivamente ha de referirse o la que podría tenerse como tal ha de ser descartada como inconstitucional, derogada o nula…”. En tal sentido, distinguir las distintas tareas del complejo del funcionamiento y diversificar el papel del autor de la norma respecto del rol del encargado del funcionamiento contribuye al respeto de las particularidades… a la protección del individuo contra el régimen. Las diversidades se interrelacionan con la división de poderes y tienen gran valor como un medio para la realización de la justicia. A menudo el autor es el legislador y con frecuencia los aplicadores son jueces y administradores” [Ciuro Caldani, Miguel Á., "El complejo del funcionamiento de las normas"; Investigación y Docencia n. 40, www.centrodefilosofia.org.ar].
7. Entendiendo que en el Estado Constitucional de Derecho, la primacía de la Constitución sobre la ley se garantiza a través de los procedimientos judiciales y llevados a cabo por el órgano judicial, en este modelo, “cada decisión judicial debe `concretar´ las exigencias constitucionales. En virtud de ello el control de constitucionalidad ya no se presenta como ausencia de contradicción con las normas constitucionales, sino que la rama debe además ser expresiva de una `razonable´ determinación de los derechos que emanan de la Constitución” [Chaumet, Mario E., "Neoconstitucionalismo y Capacitación Judicial", Ponencia presentada ante el IX Congreso Nacional de Capacitación Judicial y I Congreso Iberoamericano de Capacitación Judicial, www.justiciacordoba.gov.ar]. En tal sentido, y aun aplicando un razonamiento dialógico propio del modelo, cabe interpretar la norma aplicable al caso (art. 215, CCiv.) en su coherencia con la Constitución misma, dentro del marco normativo imperante, evitando todo tipo de tensión entre el decisorio judicial y las razones democráticas del Estado de Derecho [Chaumet, Mario E. y Meroi, Andrea A., "¿Es el derecho un juego de los jueces?", La Ley 18/6/2008].
8. Habida cuenta que, en un Estado Republicano de Derecho, no corresponde al órgano judicial incluir en el control de constitucionalidad la revisión de los propósitos del legislador, la conveniencia, la oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o los criterios de su autor. Aun cuando se efectúe un control de razonabilidad, se ciñe estrictamente al análisis de la proporcionalidad existente entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. [Bidart Campos, Germán, "Manual de la Constitución reformada", t. I, Ed. Ediar, ps. 367 y ss.]. En definitiva, fallar sobre la conveniencia o no de la existencia de un plazo legal de espera para poder acceder al divorcio vincular, implicaría conculcar los principios republicanos de gobierno invadiendo funciones propias de la esfera del órgano legislativo.
9. Cabe concluir que, las leyes y los actos estatales se presumen válidos, por tanto constitucionales, siendo la declaración de su inconstitucionalidad de excepción y solo cuando la incompatibilidad con la Constitución sea absoluta y evidente. Conforme este Derecho Judicial de la Corte, los jueces no podemos prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso a fallar so pretexto de la posible injusticia de esa ley [Bidart Campos, ps. 369 y concs.].
10. Conforme a lo, en el presente caso, no se advierte tal incompatibilidad, la argumentación esgrimida no alcanza a especificar la violación concreta de normas constitucionales, más allá de una atenta enumeración de derechos y garantías constitucionales como libertad, libertad de asociación, protección de la familia, derechos del hombre, el respeto a la vida privada y autonomía de la voluntad, y la cita expresa de doctrina que ponen de relieve la disconformidad con el sistema y una crítica puntual al régimen legal imperante en materia de divorcio vincular, como así también la mención de fallos judiciales recaídos en determinados casos puntuales, sin explicar cuál es el “anclaje axiológico” de dicho razonamiento. Traducido ello en una exhaustiva exposición de razones referidas a oportunidad, mérito y conveniencia que exceden la esfera de facultades judiciales y pertenecientes a la propia del Poder Legislativo. Adviértase que “La contradicción entre la ley y la Constitución debe ser absoluta, palmaria, clara, manifiesta,… antes de declarar la inconstitucionalidad de una ley, el juez debe tratar de otorgarle a la norma una interpretación que sea compatible con la Constitución (interpretación constructiva)” [Lloveras, Nora y Salomon, Marcelo, "El derecho de Familia. Desde la Constitución Nacional", Ed. Universidad; p. 84].
11. Efectivamente, resulta insoslayable la imperatividad de la norma aplicable al caso, aun cuando se considere al orden público familiar como mutante dentro de un contexto social y cuando actualmente ha ganado terreno la autonomía de la voluntad en el ya referido Derecho Constitucional de Familia, todo como resultado del examen razonado de la ley frente a la Constitución en este caso concreto y así planteado conforme a las argumentaciones jurídicas expuestas. Pues la referida autonomía de la voluntad “crece y se impone pero siempre en armonía con el conjunto de normas de orden público que regulan los efectos personales que nacen desde la celebración del matrimonio. Si bien los miembros de la pareja tienen derecho a preservar su mundo privado (art. 19, CN), no pueden eximirse de lo dispuesto en la norma si eligieron legitimar su unión a través de la celebración del acto jurídico matrimonial” [Krasnow, Adriana N., "El elemento temporal en la causal objetiva de la separación de hecho: ¿rigor formal o flexibilidad?", JA 2007-IV-1140]. A mayor abundamiento, conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, como expresa Bidart Campos en la obra antes citada, “el agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse cuando: …quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca” [p. 366].
12. Atendiendo a las decisiones judiciales, afirma Lorenzetti que, “el límite de las decisiones mayoritarias está dado por la Constitución: los derechos humanos son expresión del disenso respecto de un consenso mayoritario precedente, y por ello el disenso es diferencia y no antijuridicidad. Los jueces son custodios de las instituciones y de los derechos individuales. Su actuación no debe estar encaminada a sustituir la voluntad de las mayorías o minorías, sino a asegurar el procedimiento para que ambas se expresen… la actuación de los jueces no debe ser, en este sentido, sustantiva, sino procedimental, garantizando los instrumentos de una expresión diversificada y plural, antes de sustituirlas mediante opiniones propias. Deben sostener las reglas de la Democracia y la República que son esenciales para que la sociedad discuta y resuelva sus problemas, y no debe intentar reemplazar ese debate, salvo situaciones extremas” [Lorenzetti, Ricardo, "Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos del Derecho", Ed. Rubinzal-Culzoni; 2008; ps. 401, ss. y concs.].
13. Por otra parte, precisamente se da por cumplimentado el plazo de dos años que exige la norma contenida en el art. 205, CCiv., es decir que las partes se encuentran perfectamente habilitadas por la ley para obtener sentencia de separación personal y,en consecuencia, de dispensarse de la mayor parte de los deberes maritales atendiendo a las argumentaciones por las mismas esgrimidas.
14. Por último, cabe recordar que el Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio de 1998 mantuvo dicho plazo legal de espera [ver art. 517].
En conclusión, en el caso que nos ocupa, no se advierte una palmaria y grave afectación al orden constitucional que amerite la declaración de inconstitucionalidad del art. 215, CCiv., conforme fuera solicitado.
En razón de lo expuesto, resuelvo: 1. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 215, CCiv. 2. No admitir la demanda de divorcio vincular solicitada (art. 215, CCiv.). 3. Téngase por iniciada demanda de separación personal en virtud de lo dispuesto por el art. 205, CCiv. Para oír a las partes, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 236, CCiv., desígnase la audiencia del día 15/2/2012 a las 9.30 horas.
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