ía: validez de la negativa del paciente a someterse a prácticas médicas

Publicado el 14 enero, 2013 por Thomson Reuters

Hechos:Un paciente que padecía cáncer en estado terminal promovió autorización judicial a fin de que se arbitrasen los medios necesarios para dar cabal cumplimiento a sus directivas anticipadas, en el sentido de su firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implicase sufrimiento e inútil prolongación de la vida. La sentencia admitió lo solicitado.
Tribunal: Juzgado en lo Correccional Nro. 4 de Mar del Plata(JCorrecMardelPlata)(Nro4) - Fecha: 05/07/2012 - Partes: R. R. T. - Publicado en: LA LEY 15/08/2012, 15/08/2012, 9 – LA LEY2012-D, 668 – LLBA 2012 , 1068, con nota de Luz María Pagano;  DFyP 2012 (diciembre) , 229, con nota de Nelly A. Taiana de Brandi;  DJ19/12/2012, 81 - Cita Online: AR/JUR/35065/2012
Sumarios:
1. Las directivas anticipadas formuladas por un paciente terminal, expresando su firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implicara sufrimiento e inútil prolongación de la vida, tienen plena validez dentro del sistema jurídico-constitucional y deben ser respetadas por la institución de salud en la que se trate su dolencia, ello en virtud de las pautas dadas por la Ley 26.529 y de lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Albarracini” —01/06/2012, LA LEY, 08/06/2012, 4—.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
En“Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias”,  01/06/2012, LA LEY 08/06/2012, 4, LA LEY 2012-C, 483, Sup. Const. 2012 (junio), 11, AR/JUR/21755/2012, sostuvo que la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar ese interés, circunstancias que no se configuran en el caso de quien siendo mayor de edad se niega a recibir un tratamiento sanitario por considerarlo contrario a sus creencias religiosas, y, por ende, no resulta constitucionalmente justificada una resolución judicial que así lo autorice, cuando la decisión del individuo ha sido tomada con pleno discernimiento y no afecta directamente derechos de terceros.
(*) Información a la época del fallo
2. El derecho legítimamente ejercido por un paciente de rechazar o rehusar determinadas intervenciones o tratamientos médicos en el desarrollo de su enfermedad no queda comprendido dentro del concepto de prácticas eutanásicas, pues en última instancia, de ocurrir su muerte, ésta será ocasionada como consecuencia directa de su dolencia.
3. En el caso de ocurrirse a la vía judicial para manifestar las directivas anticipadas, como expresamente contempla el art. 11 de la Ley 26.529 —modificada por la Ley 26.752—, es innecesaria, por sobreabundante, la presencia de testigos, en la medida en que efectivamente el trámite incluya una entrevista personal del juez con la persona solicitante para evaluar en toda dimensión la existencia de un consentimiento libre y esclarecido.
Texto Completo: . — Mar del Plata, 5 de julio de 2012.
Resulta:
I. Que con fecha 18 de junio del corriente, a fs. 1/9 se presenta el Sr. R.R.T.  con el patrocinio letrado de la Defensora Oficial titular de la Unidad Funcional de Defensa n° 3 del Departamento Judicial de Mar del Plata, Dra. L. R. F., y promueve autorización judicial tendiente a obtener la tutela judicial efectiva referente a un “acto de autoprotección” (directivas anticipadas).
En su presentación inicial relata que desde hace años padece severos ahogos y “necesidad de aire”, por lo que debió permanecer internado en reiteradas oportunidades cuando vivía en San Pedro (Provincia de Buenos Aires), ciudad donde residió hasta el mes de septiembre del año 2011.
Añade que al agravarse su cuadro de salud, muda su residencia a esta ciudad de Mar del Plata, para poder convivir con su hermano y familia, y comenzar a ser asistido en el Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA). Allí le diagnostican “neoplasia pulmonar” (carcinoma epidermoide) con metástasis cerebrales, que fueron tratadas en el mes de noviembre de 2011 con quimioterapia. Posteriormente —añade— en mayo de 2012, como resultado de la tomografía completa de abdomen realizada se advirtió la presencia de metástasis en el hígado y ateromas, calcificados en aorta (puede verse certificado de discapacidad de fs. 13, resumen de historia clínica de fs. 14 y resultado de estudios médicos de fs. 15).
Expresa claramente que todo ello —y a lo que se añade un diagnóstico anterior de “Epoc”— denota la gravedad de su actual estado de salud y la posibilidad cierta de ingreso en breve término a un etapa terminal de su enfermedad, que le impediría tomar las decisiones con lucidez y pleno discernimiento, en ejercicio de su autonomía personal.
Fundamenta su solicitud no sólo en su delicado y grave estado de salud, sino además en que ha recibido toda la información necesaria por parte de sus médicos tratantes en el HIGA, respecto de su diagnóstico, pronóstico, tratamientos alternativos, efectos secundarios, y consecuencia, en caso de no cumplir todas las posibles indicaciones médicas.
Finalmente, puntualiza que habiendo tomado conocimiento de su derecho a rehusar tratamientos médicos que considera invasivos, solicita que se arbitren los medios necesarios para que se dé cabal cumplimiento de sus directivas anticipadas, en el sentido que su firme deseo es el de rehusar a la intubación, internación en terapia intensiva y otras prácticas invasivas que pueden resultar dolorosas y causar sufrimientos, prolongando la vida sin posibilidad cierta de mejoría en relación a la enfermedad de base, es decir, un firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implique sufrimiento e inútil prolongación de la vida.
II.- Que consecuentemente, en la Defensoría Oficial que lo patrocina, se labró acta de otorgamiento de directivas anticipadas —glosada a fs. 117/18—, en presencia de los Dres. E. J. A. y V. A. I., Coordinador Regional y abogado respectivamente de la Defensoría del Pueblo de la provincia de Buenos Aires, “Casa de Derechos de Mar del Plata”.
En la misma, el Sr. R.R.T. manifiesta expresamente que “en coso de producirse una crisis en su salud por falta de aire, o ahogos (que sufre frecuentemente), en el supuesto que los médicos consideren que se encuentra en una etapa o situación terminal, su firme intención es impedir que se le practiquen intervenciones fútiles o se lo someta a terapias invasivas que le prolonguen artificialmente la vida. Lo que si admite y acepta son medidas de confort o prácticas médicas no invasivas que lo sostengan durante la crisis que eventualmente deba padecer, que no impliquen tratamiento extraordinario alguno” (Apartado 4to) y “Que la manifestación efectuada a su firme convicción, articulada en el marco de sus propios valores, creencias y estilo de vida, pues no desea sufrimientos de ningún tipo, considerando el estado actual de salud que se le ha informado. A ello agrega que no desea ser sometido a tratamientos en terapia intensiva que lo obliguen a mantenerse incomunicado de su familia…” (apartado 5to).
III.- Acompaña asimismo el J.A.D. de T. peticionante el testimonio brindado por dos testigos, su cuñada J.A.D. de T. (fs. 21) y la cuñada de esta última, P.B.W. fs. 20), quienes ratifican lo manifestado por en el sentido que él expresamente refiere que cuando Se encuentre en una crisis terminal, no quiere que lo sometan a ninguna práctica invasiva que le alargue la vida, porque sabe que su estado de salud es muy delicado, con diagnóstico de cáncer de pulmón y metástasis cerebral y en el hígado.
Cabe destacar que la señora D. de T. ‘añade que “R. nos hizo prometer y así lo hicimos que cumpliríamos su voluntad de no admitir que sede alargue artificialmente la vida con tratamientos que sólo le traigan sufrimiento o que lo mantengan incomunicado en un sector de terapia intensiva”, y que toda la familia respeta su decisión.
IV.- Resulta ilustrativo y orientador el informe socioambiental realizado en autos por la perito Lic. S. L., quien refiere que el Sr. T., de estado civil divorciado, es padre de dos hijos de 23 (G.) y 20 (F.) años respectivamente que vive junto a su madre en San Pedro. Agrega en su informe que el Sr. R.R.T. convive actualmente con su hermano y su familia en Mar del Plata, y en los días que no hace tanto frío y se siente bien de salud se desempeña como “cuida-coches” en el microcentro de la ciudad, por lo que no tiene un ingreso propio estable, siendo asistido por instancias públicas (HIGA), sin cobertura de obra social. (Confr. fs. 24 y vta.).
Con fundamento, en el referido informe socioambiental mediante resolución de fs. 26 y vta., se concedió al Sr. R.R.T. el beneficio de litigar sin gastos (conf. arts. 78 y ccdtes. del CPCC).
Finalmente, de particular relevancia para arribar a una justa decisión resulta la pericia psicológica realizada por la Lic. C. M. (fs. 25 y vta.), quien considera que: “al momento de la entrevista el Sr. R.R.T. se encuentra orientado espacio temporal y globalmente, pensamiento de curso normal sin ideación patológica, con plena conciencia de situación y enfermedad… peticionante con aptitud y autonomía para prestar consentimiento de negarse a recibir todo tipo de tratamiento invasivo en etapa terminal, que prolongue su vida de manera artificial, toda vez que se ha informado de las derivaciones que tal decisión implica”.
V.- La entrevista personal con la persona accionante R.R.T. adquiere en el caso especial significación.
Del desarrollo de la audiencia y del fluido diálogo mantenido con el compareciente. Sr. R.R.T., ha quedado plenamente corroborado a criterio del sentenciante la absoluta lucidez, claridad de ideas y conciencia de su situación, todo ello acorde con las diversas evaluaciones llevadas a cabo en la causa.
De la referida entrevista personal se infiere con meridiana claridad que en modo alguno estamos aquí en presencia de “ideas suicidas”, no es que el Sr. R.R.T. “quiera morir”, sino que de manera absolutamente espontánea y en sus propias palabras reivindica para sí lo que el reconocido bioeticista Francesa Abel i Fabre S.J. denominara “derecho a morir en paz”, sin sufrimientos evitables, padecimientos a menudo asociados a los que el mismo autor prefiere denominar “obstinación terapéutica” en las fases finales de la vida.
Que conforme surge del acta glosada a fs. 27/28 vta. compareció a la referida audiencia, el Sr. R.R.T. DNI. …, acompañado por la Dra. L. R. F., y en carácter de testigos de los Dres. E. J. A. y V. A. I. —en representación de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires “Casa de Derechos de Mar del Plata”—, y con sus propias palabras y absoluta libertad, se expresa respecto de su actual situación de salud y de sus deseos referidos a lo que el compareciente entiende como “muerte digna”, señaló que “la tengo re-clara”, relatando tener pleno conocimiento y comprensión de su actual situación de salud.
Señaló así que desde que se atiende en el Hospital Interzonal de Mar del Plata, a partir de agosto del año pasado, ha recibido muy buena atención, y que le fue explicado su estado de salud, enterándose entonces que en realidad, lo que había sido diagnosticado anteriormente en el Hospital de San Pedro como una “bulla” (“burbujas de aire en los pulmones”), en realidad obedecía a un problema oncológico, un “cáncer”, ahora ya avanzado y que afecta a sus pulmones.
Respecto de la evolución futura de su enfermedad, se manifestó en un sentido absolutamente coincidente con lo reflejado en el acta confeccionada en la Defensoría Oficial (fs. 17/18) y que ante la Defensora Oficial Dra. R. F., firmara conjuntamente con los Dres. A. e ., quienes representan en este acto a la Delegación en Mar del Plata, de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires —acta leída y ratificada íntegramente en el momento de la audiencia—.
El Sr. R.R.T. claramente expresó que su deseo firme es evitar tratamientos invasivos, ante situaciones irreversibles, señalando “conozco mucha gente que ha sufrido mucho”, “yo mismo por momentos me ahogo”.
En tal sentido, a ello añadió que de ninguna manera se opone a recibir tratamientos paliativos, para el dolor, o sedación cuando médicamente fuera indispensable, todo ello para evitar sufrimientos innecesarios: Explicó que una vez que llegara a Mar del Plata fue atendido inmediatamente en el HIGA donde se le efectuó una TAC. y luego un tratamiento de radioterapia, por un ACV y quimioterapia y actualmente utiliza medicamentos, para facilitar la respiración.
Asimismo precisó que en San Pedro llegó a estar “entubado” y no quisiera pasar nuevamente por la misma situación. Que tampoco quisiera internaciones en terapia intensiva, si el diagnóstico indica que el cuadro es irreversible.
Que al momento concederse la palabra al Dr. A. explicó que el Sr. R.R.T., con un conocimiento básico referido a lo que hoy día se entiende por “muerte digna”, concurrió a la Defensoría del Pueblo, en su sede de Mar del Plata, para orientarse, ya que su deseo era dejar documentado su voluntad relacionado con la evolución de su enfermedad oncológica. Ello así, con la expresa anuencia de la Defensoría del Pueblo Central (La Plata) —a través de su titular C. B.— se resolvió el acompañamiento al Sr. R.R.T. en todas sus inquietudes, y es por ello que se pusieron en contacto con la Defensoría Oficial del Poder Judicial de la Provincia, en este caso a cargo de la Dra. R. F. para documentar las directivas anticipadas del Sr. R.R.T., ya que el nombrado carece de recursos económicos para ocurrir a la vía notarial. En ese contexto juntamente con el Dr. Italiano participaron de actuaciones plasmadas por la Dra. R. F., y en particular del acta de fs. 17/18 donde el Sr. R.R.T. en forma clara detalla cuáles son sus deseos respecto de la evolución de su actual enfermedad. A su vez el Dr. Italiano ratifica íntegramente lo manifestado por su colega Dr. A. Concedida la palabra a la Dra. R. F. se expresó en forma coincidente con lo manifestado por los letrados de la Defensoría del Pueblo, en particular respecto que el caso le fue derivado por los profesionales aquí presentes. Aclaró que se pudo trabajar de manera coordinada y armónica con los Dres. A. e I. y ratificó plenamente el planteo efectuado por la Defensoría en el punto VI en el sentido que sería deseable poder contar con una vía más sencilla para poder plasmar voluntades anticipadas para personas que no disponen de recursos económicos.
Y Considerando:
I.- Vía judicial. Juzgado de turno.
A fs. 26 y vta., por auto fundado el Juzgado declaró admisible la vía de la autorización judicial, sin perjuicio del encuadramiento procesal que eventualmente pudiere corresponder, expidiéndose asimismo respecto de la competencia del Tribunal, con cita de la resolución SCBA 1794/2006 art. 9 (del 16/08/2006, modificatorio del art. 6 del Acuerdo 2168, to. según Acuerdo 3122), en cuanto dispone que respecto de los procesos no expresamente contemplados en las Acordadas vigentes, se rijan por los turnos fijados anualmente por el propio Alto Tribunal para los diversos órganos jurisdiccionales de la provincia, encontrándose en turno este Juzgado a la fecha de la presentación inicial.
Que en lo que atañe a la vía procesal elegida por la parte actora al promover la presente solicitud de “autorización judicial” (o vía análoga), —creación pretoriana tal como lo fuera en su momento la consagración constitucional del amparo a partir de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en los paradigmáticos casos “Siri” y “Kot”— (puede aquí verse: Antonio Castagno “A cincuenta años del fallo “Angel Siri”, trabajo en el que se cita entre otras fuentes a Segundo V. Linares Quintana, Tratado de interpretación Constitucional, Tomo I, en Revista El Derecho, Serie Especial Derecho Constitucional, Dir. Eugenio Luis Palazzo, 13/12/2007, ps. 1/2, Revista de Derecho Privado y Comunitario n° 14, “Jurisprudencia. Comentarios críticos. Parte General”, Dirección Julio César Rivera, colaborador Jorge A. Mayo —Parte General, ps. 274/277; Gabriel D. Parque; “Autorizaciones Judiciales. Derechos enfrentados y los tiempos del proceso” en Jurisprudencia Argentina, 1710/2002, ps. 40/5; del mismo autor nota en Jurisprudencia Argentina 4/07/2001 ps. 32/41; Hernán V. Prat “El pedido de Autorización Judicial en los casos de Ligadura Tubaria. Doctrina Judicial Bonaerense en LLBA, año 11 n° 3 mayo 2004, ps. 364/370; sentencia del Trib. de Familia n° 1. Quilmes —voto de la Dra. Cerneschi—, en LLBA, año 6, número 11, diciembre de 1999, ps. 1371/1377; SCBA, 9-02-2005, autos S.M d C., en LLBA, año 12 n° 2, marzo 2005, ps. 171 y ss. —estado vegetativo permanente—; y SCBA, autos C. P. de P, A. K., 27-06-2005, (caso de transexualidad) en LLBA, año 12 – n° 6, julio, 2005, ps. 629 y ss., ambos expedientes de la Suprema Corte Provincial tramitados como “autorización judicial”) en sentido concordante con diversos precedentes de este Juzgado.
Resulta aquí dable destacar que la vía de la “autorización judicial”, dado el objeto de la acción aquí entablada que se refiere al reconocimiento y tutela de derechos fundamentales —como lo es el derecho a la autonomía personal y a rehusar un tratamiento médico que se estima invasivo, a todo aquello que atañe a la “dignidad de la persona humana” como derecho y valor fundamental—, participa de la naturaleza de la acción constitucional de amparo, en cuanto tiende a la tutela de derechos esenciales de la persona humana “no patrimoniales”, y por ende ante la insuficiencia de normas legislativas pertinentes tornan de aplicación operativa las previsiones del art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, numeral 2 en cuanto estatuye —como facultad-deber del juez— encausar el trámite “mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada”, todo ello en relación a la operatividad de los derechos fundamentales y el deber a ese respecto que la propia Constitución Provincial impone al juez o Tribunal (art. 57 Carta Magna Provincial, arts. 31 y 75 numeral 22 de la Constitución Nacional).
En este caso, ante la normativa hoy vigente (ley 26.529 to. ley 26.742) la labor del juez, más que autorizar en sentido estricto la petición del paciente, evalúa la concurrencia de todos los requisitos que hacen a un consentimiento verdaderamente libre e informado, y acerca de la compatibilidad de las directivas anticipadas con la legislación vigente, y de modo particular, con las normas, principios y valores propias del estado constitucional de derecho.
En ese orden, la sentencia a dictar otorga autenticidad y validez jurídica a las decisiones libremente adoptadas por la propia persona, que de manera clara exterioriza sus voluntades anticipadas, que deberán ser respetadas en los estadios más avanzados de su actual enfermedad. Tales directivas anticipadas tendrán especial significación en el caso de perder el paciente la conciencia y posibilidad de autodeterminación a consecuencia de la evolución de su enfermedad.
II.- Directivas anticipadas.
Bajo la denominación de “living will” —testamento de vida o testamento vital—, “medical treatment advance directive” —directivas anticipadas para tratamiento médico—, “health care durable power of attorney —apoderado o representante permanente en cuestiones de salud—, “advance healt care documents” —documentos anticipado para el cuidado de la salud—; “heatth care values oriental history”  —historia clínica orientada a valores— u otras análogas, originariamente provenientes de la bioética y derecho anglosajón, se identifica a los documentos u otras expresiones claras e inequívocas de voluntad de una persona, respecto de situaciones de futuro, ya previsibles o simplemente hipotéticas, relacionadas con su propia salud. De modo particular se refiere a los tipos de tratamientos o intervenciones médicas que cada persona considera compatibles no con su derecho inalienable de vivir y morir con dignidad, decisiones que implican una prolongación del derecho personalísimo de señorío sobre su propio cuerpo.
En la doctrina argentina primero, y luego en la jurisprudencia y legislación, han sido receptados tales documentos, con análoga finalidad, aunque diversas denominaciones. A título meramente enunciativo podemos indicar las siguientes “directivas anticipadas”, “disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, “actos de autoprotección”, “declaraciones vitales de voluntad”, “voluntades anticipadas”, “instrucciones o directivas respecto a tratamientos médicos en caso de enfermedad terminal”, “directivas de no sometimiento a tratamientos desproporcionados”, y más recientemente, en el ámbito primordialmente notarial “actos de autoprotección”.
El desarrollo y creciente recepción, primero en el derecho comparado y más recientemente, en las dos últimas décadas en el derecho argentino, no ha sido sino una proyección y ampliación, tanto en el campo bioético como, en el estrictamente jurídico, de la denominada “doctrina del consentimiento informado” o “consentimiento esclarecido” cuyo origen se remonta prioritariamente a la jurisprudencia norteamericana e inglesa, luego traducida en crecientes previsiones legislativas en el derecho comparado, especialmente en las democracias constitucionales de occidente, que ha tenido también por cierto crecientes manifestaciones en nuestro país (puede aquí verse: Elena I. Highton — Sandra M. Wierzba,” La relación-médico paciente: El consentimiento informado”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1991. Asimismo pueden confrontarse las referencias bibliográficas citadas en el libro de autoría del suscripto, “Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos”, Editorial Lexis Nexis, 2da. Edición, Bs.As, 2004, capítulo, “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y bioéticas”. Una actualización del tema puede asimismo verse: en Pedro F. Hooft e Irene Hooft, “Directivas anticipadas o testamentos de salud: hacia una mayor protección de la dignidad humana y la autonomía personal”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Editorial Rubinzal Culzoni, 2003-3, Número Especial “Derechos del Paciente”, ps. 225/259).
Durante los últimos años son varias las provincias argentinas que han legislado respecto de la creación de Registros de Actos de Autoprotección o Directivas Anticipadas. Entre las más recientes cabe mencionar: la ley 6212 del 10/09/2008 que modifica el Código de Procedimientos Civil de la Provincia del Chaco, y en fecha aún más reciente la ley 4263 (BO, 01/03/2010) de la Provincia de Río Negro, que también crea un Registro de Voluntades Anticipadas.
En la Provincia de Buenos Aires, el tema reconoce como antecedente la resolución del Colegio de Escribanos de la provincia mediante la cual se dispuso la creación del “Registro de Actos de Autoprotección”, que inspirara la sanción de la ley provincial 14.154 (B.O. 27/08/2010).
En el orden nacional, la primera regulación atinente a las denominadas “directivas anticipadas” fue incluida en la “ley de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud”, en el artículo 11 (Ley 26.529, B.O. 20/11/2009).
Todo lo atinente a las directivas anticipadas, ha sido ahora explicitado y ampliado en la reciente ley 26.742 (B.O. 24/05/2012), conocida como “ley de muerte digna” (puede aquí consultarse Edgardo Saux y Luis D. Crovi, “Muerte digna, en pleno debate”, en revista “Derecho Privado”, año I, número 1, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación —Infojus—, Buenos Aires, 2012, ps. 129/152).
Ya en directa relación con el tema que aquí nos ocupa, resulta de aplicación la mencionada ley 26.742 en cuanto modifica el art. 5to. de la ley 26.529, en cuanto ahora prescribe:
Inciso g) “El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable”:
Inciso h) —El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento”,
Tales normas deben integrarse con el artículo 11 de la “ley de los derechos del paciente” (Ley 26.529), en Su texto ordenado conforme art. 6to. de la ley 26.742, en cuanto dispone:
“Artículo 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.
La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó”.
Con relación al segundo párrafo del artículo 11 de la ley, en su texto ordenado precedentemente transcripto, es que la señora Defensora Oficial Dra. L. R. F., expresa su preocupación, en el sentido que sería deseable poder contar con una vía más sencilla para poder plasmar voluntades anticipadas para personas que no disponen de recursos económicos.
La validez constitucional de las directivas anticipadas, en estrecho vínculo con el respeto al principio de la autonomía personal fue abordado por el suscripto en la sentencia dictada en el “Caso M”, el día 25/07/2005, a cuyas consideraciones me remito, como a los pertinentes desarrollos, ampliaciones y puntualizaciones que el fallo motivara en distintos comentarios doctrinarios, entre los que puede mencionarse: a) revista Jurisprudencia Argentina – Lexis Nexis, 16/11/2005 (JA, 2005-IV-fasc.7), con nota aprobatoria de Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello (“Las directivas anticipadas en un fallo notable”), ps. 25/38; b) LLBA, 2005-1065), con las siguientes notas aprobatorias: Nelly A. Taiana de Brandi (“El reconocimiento del derecho de autoprotección en una disposición anticipada de salud”), Andrés Gil Domínguez (“Honrar la vida. Las medidas anticipadas y los abordajes terapéuticos”) y’ Cristina Mourelle de Tamborenea (“Los derechos personalísimos y la dignidad de la persona humana ante la muerte”), ps. 1065/1093; c) LA LEY, 2005-E, 362, con nota aprobatoria de Alfredo Kraut (“Directivas anticipadas para rehusar determinadas intervenciones médicas de futuro”); d) LA LEY, 2005-E, 451, nota de Eduardo A. Sambrizzi (“Las directivas previas emitidas con la finalidad de rehusar la práctica futura de ciertos actos médicos”); e) LA LEY, 2005-F, 52, comentario favorable de Walter F. Carnota (“La constitucionalidad de las directivas anticipadas”); f) revista “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, Coordinadora Cecilia P. Grosman, Editorial Lexis Nexis, enero/febrero 2006, ps. 211/221, nota favorable de Graciela. Medina y Hugo Rodríguez (“El reconocimiento del testamento vital o voluntades anticipadas por vía judicial”).
III.- Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación referida a la validez constitucional de las directivas anticipadas, que implican el rechazo a determinados tratamientos médicos.
La Corte Suprema Federal, en un nuevo señero fallo que fortalece el respeto al principio de la autonomía personal, inescindible de la idea misma de dignidad de la persona humana, en los autos “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias” (A. 523. XLVIII), con fecha 1ro. de junio de 20.12, ha retornado y ampliado el precedente del mismo Tribunal cimero en el paradigmático “Caso Bahamondez” (Fallos: 316:479-1993-).
El Alto Tribunal, más allá de la expresa cita de la ley 26.529, “de los derechos del paciente”, desarrolla una rica fundamentación constitucional que a la vez de reivindicar fuertemente el principio de autonomía personal (art. 19 de la Constitución Nacional), reconoce expresamente la validez de las directivas anticipadas, con ultra actividad inclusive para el momento en que el paciente pudiera encontrarse en estado de inconsciencia, retomando y ampliando de esa manera los fundamentos en su momento desarrollados en el caso “Bahamondez”.
Proviniendo lo decidido recientemente el caso “Albarracini” del más Alto Tribunal de la Nación, intérprete final y garante de los derechos fundamentales, dicha sentencia importa un verdadero “test de constitucionalidad” respecto de los denominados actos de autoprotección” o “directivas anticipadas”, con una proyección directa con el caso presentado aquí a la decisión judicial, con miras a brindarle certeza y autenticidad a la voluntad libremente expresada por el Sr. R.R.T., las que deberán ser respetadas en su momento por la institución de salud en la que actualmente se atiende el Sr. T. (Hospital Interzonal General de Agudos de Mar del Plata) o en cualquier otra institución de salud en la que pudiera atenderse en el futuro.
IV.- Alcance de la prohibición de las denominadas “prácticas eutanásicas”.
Por lo demás; no debemos perder de vista que el objeto de estas actuaciones, no es obtener una convalidación, homologación o autorización judicial para prácticas eutanásicas, sino que sólo tiende de manera inequívoca a garantizar el ámbito de decisión personal en el campo de conductas autorreferentes. Ello es así por cuanto en última instancia, en atención a la grave, progresiva e irreversible enfermedad que afecta al paciente R.R.T. de ocurrir su muerte ella será la consecuencia directa de su grave enfermedad.
Finalmente, debe dejarse establecido y tal como se prevé en la legislación que regula la cuestión, la decisión libremente adoptada por el paciente T. puede ser modificada por el nombrado en cualquier circunstancia, debiendo en todo momento el profesional o equipo médico eventualmente interviniente en la atención del paciente brindar a éste, absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con miras a evitarle padecimientos y eventualmente acompañarla en un proceso de muerte digna (derecho a morir en paz, en las ya citadas palabras de Francisc Abel i Fabre), en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectada de una enfermedad irreversible, en cuyo desarrollo los profesionales de la salud asumen una actitud de “acompañamiento” al paciente.
El art. 11 de la ley 26.529 to. conforme el art. 6to. de la ley 26.742, en la última parte del primer párrafo introduce una expresa prohibición de “desarrollar prácticas eutanásicas”, “las que se tendrán por inexistentes esto en el caso de contener las directivas anticipadas su aceptación.
Corno ya señalara, la referencia a la eutanasia suele generar interpretaciones discordantes, prohibición legal que a nuestro juicio, y en el contexto del ordenamiento jurídico argentino debiera limitarse estrictamente a la denominada eutanasia activa y directa (puede aquí verse: Leo Pessini – Christian de Paul Berchifontainé, “Problemas Atuais de Bioetica”, Centro Universitario Sao Camilo, Edicioes Loyolas, Sao Paulo, 2002, capítulo “Eutanasia e o directo a morrer com dignidade”; H. Ten Have et all, Medische Ethiek, Houten (Holanda), 1998; Jaime Escobar Triana – Fabio Alberto Garzón Díaz (AA.VV.); “Bioética y Derechos Humanos, Ediciones El Bosque, Bogotá; 1998.
Queda en consecuencia claro que no queda comprendido dentro del concepto de prácticas eutanásicas; el derecho legítimamente ejercido por el Sr. Tripodi de rechazar o rehusar determinadas intervenciones o tratamientos médicos en el desarrollo futuro de su actual enfermedad en los términos claramente expresados en el “Acta de Directivas Anticipadas” de fs. 17/18, con intervención de la Sra. Defensora Oficial Dra. L. R. F., de los letrados de la Defensoría del Pueblo de la Provincia Buenos Aires, que incluye la autenticación de la firma del Sr. R.R.T., directivas claramente ratificadas en la audiencia judicial instrumentada a 27/28 vta.
V.- Instrumentalización de las Directivas Anticipadas.
Resultan atendibles las inquietudes planteadas “de lege ferenda” por parte de la Sra. Defensora Oficial Dra. R. F. en el punto VI de la presentación inicial; en el sentido que, por ejemplo podría asimismo otorgarse pleno valor legal a actuaciones labradas con intervención de la Defensoría. Oficial, con los recaudos y garantías como se han observado en este caso.
En sentido coincidente, en caso de ocurrirse a la vía judicial como expresamente contempla el art. 11 de la ley 26.529 to. ley 26.742 —en sustitución de la escritura pública notarial—, en la medida en que efectivamente el trámite judicial incluya una entrevista personal del juez con la persona solicitante a fin de evaluar en toda su dimensión la existencia de un consentimiento libre y esclarecido, parecería aquí innecesaria —por sobreabundante— la presencia de testigos.
Por lo demás y sin desconocer en modo alguno las amplias ventajas —reconocidas en el derecho comparado— que ofrece la actuación notarial (máxime teniendo en cuenta que en la Provincia de Buenos Aires ha sido el Colegio de Escribanos pionero en la creación del “Registro de Actos de Autoprotección”), podría resultar asimismo conveniente, en especial para personas sin recursos económicos con atención sanitaria a través de hospitales públicos, que una futura modificación legislativa, o reglamentación en su caso, previera también la posibilidad de instrumentar las directivas anticipadas, con todas las garantías del caso, a través de la propia institución de salud en la cual el paciente pudiera atenderse o encontrarse internado.
De todas maneras, de contemplarse en el futuro otras vías de instrumentación de las directivas anticipadas, resultará indispensable establecer todos los recaudos que permitan aventar cualquier “burocratización” o la limitación de las mismas a una mera formalidad, tal como lamentablemente suele ocurrir con los instrumentos preimpresos del denominado consentimiento informado.
No obstante es justo destacar que en este caso, el Sr. R.R.T., primero en el Hospital Público y luego con la intervención de los profesionales de la Defensoría del Pueblo de la Provincia, y particularmente con las diligencias cumplidas por intermedio de la Defensoría Oficial Dra. L. R. F., ha visto satisfechos sus derechos constitucionales que resguardan adecuadamente su autodeterminación, el respeto por su intimidad y de la esfera de la autonomía personal.
Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuadas, los antecedentes del caso, las pericias practicadas en autos (psicológica, socioambiental), declaraciones testimoniales realizadas, la audiencia personal mantenida con la persona solicitante, de conformidad con principios, valores y normas constitucionales invocados en los considerandos que anteceden y arts. 19, 75 numeral 22 de la C.N., art. 11 de la ley 26.529 to. Ley 26.742, definitivamente juzgando, resuelvo:
I.- Declarar la plena validez jurídico-constitucional del instrumento de “Directivas Anticipadas” de fecha 1/06/2012; otorgado por el Sr. R.R.T. (DNI. …) con intervención de la Unidad de Defensa n° 3 de Mar del Plata y funcionarios de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires (casa de Mar del Plata) agregado a fs. 17/18.
II.- Establecer que forma parte integrante del citado documento de fs. 17/18 el contenido de la audiencia personal llevada a cabo en la sede del Juzgado con el Sr. R.R.T. con fecha 19/06/12 agregado a fs. 27/28, cuyo contenido integra las directivas anticipadas indicadas en el apartado anterior.
III.- Disponer igualmente, que no obstante la negativa del paciente R.R.T., con relación a tratamientos o intervenciones médicas que considera invasivas, determinadas en el acta de directivas anticipadas, deberá el profesional o equipo médico eventualmente interviniente en la atención del paciente brindar a éste, absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con miras a evitarle padecimientos  y eventualmente acompañarlo en un proceso de muerte digna, en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectado de una enfermedad irreversible, sin incurrir en momento alguno en abandono del paciente.
IV.- Dejar expresa constancia que el Sr. R.R.T. en pleno ejercicio de sus libertades fundamentales podrá, si así lo deseara modificar las directivas anticipadas homologadas en esta sentencia.
V.- Librar oficio al Hospital lnterzonal General de Agudos de Mar del Plata, adjuntando: a) copia de la presente sentencia; b) copia del acta de directivas anticipadas de fs. 17/18 y c) copia de la audiencia judicial de fs. 27/28 vta. Todo ello, a fin que en la institución de salud de referencia se respeten las voluntades anticipadas del paciente Sr. R.R.T. debiendo ser consignado en su historia clínica y en las demás registraciones internas del hospital que la Dirección del establecimiento considere pertinente a fin de garantizar el debido cumplimiento de las mismas.
VI.- Librar oficio al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, a fin que se tome nota de las directivas anticipadas (homologadas en la presente sentencia), adjuntando la documentación indicada en el punto III de la presente.
VII.- Librar oficio al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio de la Delegación Mar del Plata del referido Colegio profesional, a fin de solicitar, se contemple la posibilidad de inscribir las Directivas Anticipadas y demás documentación individualizada en el apartado III, en el “Registro de Autoprotección” en atención de tratarse en este caso de un paciente, sin recursos económicos, a quien se ha otorgado en esta causa el beneficio para litigar sin gastos.
VIII.- Librar oficio a la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires (Mar del Plata).
Regístrese. Notifíquese con habilitación.
En igual fecha se libran oficios. Conste.
En 26/7/2012 se notifica a la Defensora Ad Hoc, Dra. L. R. F. (con cargo de notificar al Sr. R.R.T.). Conste. — Pedro Hooft.
    

Co