SENTENCIA Nº 92321 CAUSA Nº 30690/2008 “MAGALLANES JOSE MARIA C/ FATE S.A. S/ JUICIO SUMARISIMO” -JUZGADO Nº 62-
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina , a 21/10/2010 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Álvaro E. Balestrini dijo:
I.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que admitió la demanda incoada por el actor, se agravian ambas partes, actora y demandada, a tenor de los memoriales obrantes a fs. 523 y 538/545 y a fs. 525 y 527/537, mereciendo en ambos casos la réplica de sus contarias conforme se desprende de los memoriales obrantes a fs. 551/560 y a fs. 563/567.
Requerida la opinión del Sr. Fiscal General ante la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, éste se expidió a tenor del dictamen que obra agregado a fs. 572/575.
II.- La queja de la parte actora se dirige a cuestionar el pronunciamiento de la anterior instancia en cuanto, si bien condenó a la accionada a reinstalar al accionante en su puesto de trabajo y a abonar los salarios caídos desde el distracto que fue declarado nulo, otorga una opción a la patronal que le permite eludir la reincorporación ordenada a cambio del pago de una indemnización agravada. Esta decisión no conforma a su parte por considerar que, por su intermedio se estaría aceptando una opción tendiente a “avalar” y justificar un despido que ha sido reputado nulo de nulidad absoluta.
Por otra parte, encuentra materia de agravios en el pronunciamiento acerca de la cuantía fijada por reparación en concepto de “daño moral”.
La demandada se agravia al entender que el fallo dictado en la anterior instancia declara, de modo improcedente, la legalidad de las huelgas y medidas de acción directa llevadas a cabo en la sede del establecimiento demandado durante el curso de los conflictos que motivaron el despido del actor. Cuestiona además que no se hubiere merituado adecuadamente el apercibimiento que, con carácter previo a despedir, se le cursó al demandante a fin que cese en su accionar contrario a derecho.
Recurre el pronunciamiento en cuanto –según su parecer- le atribuye al actor el carácter de “activista gremial” cuando ello no surgiría demostrado –según sostiene- de ninguna de las constancias arrimadas a la contienda.
Se agravia por la calificación de “discriminatorio” que le fue atribuida al despido del demandante señalando, entre otras cuestiones, que no se verifican en el caso los presupuestos a los que alude la ley 23.592 para tipificar una conducta de este tipo.
Por último, recurre el fallo en cuanto considera que ha incurrido en la “creación de una figura legislativa” al establecer la opción de la empresa de incumplir con la reinstalación pero abonando una indemnización del tenor de la fijada en el caso, que en su opinión resulta superior a la reparación pecuniaria fijada por la legislación vigente para aquellos supuestos en los que se estima una indemnización agravada por tratarse de representantes gremiales o sindicales.
III.- Razones estrictamente metodológicas me llevan a examinar en primer término la queja incoada por la parte demandada y a su respecto adelanto desde ya mi opinión adversa a la pretensión introducida en el recurso bajo estudio.
Para comenzar y en lo concerniente al primero de los agravios, encuentro necesario destacar que en modo alguno el sentenciante de primera instancia habría emitido pronunciamiento, como lo deja entrever la recurrente, en torno de la validez legal o la legitimidad de las medidas de fuerza adoptadas por el personal dependiente FATE S.A. y las entidades gremiales que los nuclean.
En efecto, en ningún pasaje de la sentencia en crisis se efectúan consideraciones en torno de la posible declaración de legitimidad de las medidas de acción directa oportunamente adoptadas por los dependientes de Fate S.A. o por la entidad sindical que los representa.
Por otra parte y aún dejando de lado esta argumentación, no puede soslayarse que en el caso particular de marras, lo que se encuentra en tela de juicio es la calificación como acto “discriminatorio” que se atribuyó al despido dispuesto por la accionada y no la calificación de las medidas de fuerza llevadas a cabo por cuanto, ello resultaría una materia ajena a esta litis y a la aptitud jurisdiccional en el marco de esta actuación.
Y en este sentido, resulta oportuno recordar que la comunicación del distracto se fundamentó del siguiente modo: “Nos dirigimos a Ud. con el fin de comunicarle lo siguiente: 1.- Ud. incumplió el expreso apercibimiento que formulamos en nuestra anterior carta documento exhortándolo abstenerse de participar en paros ilegales. Ello, dado que el día 25 no prestó servicios durante su horario habitual sin justificación alguna. 2.- Su conducta, sumada a episodios similares registrados con anterioridad, constituye una injuria que torna imposible la prosecución del vínculo laboral (artículos 62, 63, 84 y 86 de la L.C .T.) 3.- Por tal motivo queda despedido su exclusiva culpa a partir de la fecha. Haberes pendientes y certificado de trabajo a su disposición en la empresa a partir del 4to. día hábil de decepcionado el presente.”
En tal contexto, encuentro inobjetable la decisión recurrida en cuanto sostiene que el despido del actor, obedeció, conforme la expresa invocación de la causa que formuló la demandada, a la participación del actor en las medidas de fuerza adoptadas en el establecimiento de la accionada, razón por la cual, este segmento de la decisión deviene incuestionable.
Repárese en que, tal como se desprende de la prueba documental acompañada a la contienda, resulta cierto que ya con fecha 21 de julio de 2008 se dirigió un apercibimiento al actor a fin que se abstenga en el futuro de participar en medidas de fuerza o paro de actividades, bajo apercibimiento de adoptar la máxima y más severa sanción en el marco de la ley de contrato de trabajo, sin embargo el solo hecho de haberse cursado un apercibimiento previo, no torna en modo alguno válida y legítima la sanción rupturista toda vez que, ya en si misma resultaba jurídicamente objetable.
En relación al tópico en debate, cabe recordar que la ley 23.592, plexo normativo en que se funda la acción, en su artículo 1ro. dispone “…Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional , será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados [...] se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos…”, y un primer análisis de la normativa transcripta lleva a considerar que la calificación de un acto como “discriminatorio” requiere que el accionar cuestionado ocasione un impedimento, obstrucción, restricción o menoscabo en los derechos de quien se considera afectado por el acto atacado, y en caso de así verificarse, se impone como consecuencia la obligación de dejar sin efecto el acto o el cese en su realización.
Tal el supuesto de autos en el cual, el ejercicio de una acción de tipo “gremial” motivó la ruptura del contrato de trabajo del actor y es precisamente la causal invocada al momento de fundar el distracto (que a la sazón, fue ratificado con posterioridad pese a la primigenia suspensión dispuesta en virtud de la conciliación obligatoria dictada por el ministerio de Trabajo en el marco del conflicto suscitado) la que determina la nulidad de la acción adoptada por la patronal, sin que ello implique de modo alguno restar eficacia extintiva a la decisión patronal de rescindir un vínculo laboral, sino precisamente sostener la ineficacia del acto cuando este está motivado –como bien lo señala el Sr. Fiscal General en su dictamen- “…en la antijuridicidad aberrante de la discriminación…”.
Así las cosas, y aún cuando no comparto la tesitura expuesta en el recurso en cuanto pretende poner de relieve que la sentencia en crisis le habría atribuido al actor carácter de “activista sindical” y que ello no surgiría demostrado en estas actuaciones, lo cierto es que la activa participación gremial del demandante, con anterioridad al episodio que derivó en el despido, surge acreditada a través de las declaraciones testimoniales rendidas a instancias del demandante (ver en especial testimonios de Gallardo –fs. 288/290-, Ottoboni –fs. 304/306- y Rigaudi –fs. 307/309-) de las cuales se extrae que el aquí actor habría participado activamente en la política gremial de la empresa, en especial, formulando denuncias en lo concerniente a la falta de “seguridad” imperante en el sector de su desempeño, circunstancia que motivaba repetidos accidentes en el personal del sector.
No soslayo que los testigos ofrecidos por la parte actora, tienen –en su mayoría- juicio pendiente con la accionada por razones similares a las que motivaron este pleito, sin embargo, tampoco puede pasarse por alto que esa sola circunstancia no invalida “per se” sus declaraciones ni lleva a dudar de la veracidad de sus afirmaciones, sin perjuicio de implicar una análisis mas restrictivo de los dichos en cuestión. Por ello y toda vez que sus declaraciones, -a contrario sensu de lo que pretende destacar la demandada- lucen convictivas, se encuentran abonadas por la razón de sus dichos y dan cuenta de sucesos concordantes no solo con los relatos vertidos entre si sino también con lo acreditado mediante prueba instrumental y lo afirmado por el actor en su demanda, no cabe sino otorgarles plena validez probatoria y fuerza convictiva. Así lo voto.
Solo a mayor abundamiento estimo oportuno señalar que aún prescindiendo de la calificación de “activista sindical” que insiste en cuestionar la demandada en su memorial de agravios, lo cierto es que en el caso que aquí nos convoca, la realidad fáctica indica que el despido se fundó en la activa participación del actor en las medidas de fuerza dispuestas las que, a criterio de la patronal, resultaron ilegítimas, cuando no había –al menos no se demostró- declaración de autoridad competente en tal sentido, circunstancia que más allá del activismo sindical del actor o su falta, torna al menos cuestionable el proceder patronal puesto que el ejercicio del derecho de huelga (de raigambre constitucional) debe ser resguardado, más allá de la activa participación gremial o sindical que tenga quien lo ejerce.
En mérito a estas consideraciones estimo inoficioso el agravio vertido en tal sentido y, en consecuencia, voto por confirmar el decisorio recurrido en este aspecto.
IV.- Analizado lo anterior cabe dar tratamiento a los agravios vertidos, por ambas partes, en torno del segmento de la condena que dispone que vencido el plazo de diez días para que la demandada reincorpore al actor y no cumplida la manda judicial, ésta se convierte de pleno derecho en la obligación de abonar una indemnización que fijó el juez de modo aproximado y similar a la que correspondería por un despido incausado.
Este segmento del decisorio, como adelanté, arriba cuestionado por ambas partes, por la actora al considerar que se le está otorgando una “opción” al empleador para no restituir al actor a su puesto de trabajo que en modo alguno resulta gravosa de modo tal que este último se vea compelido a cumplir la manda judicial impuesta, más allá de destacar que se está restando al acto ya declarado “nulo” su carácter de tal, para convertirlo en un hecho indemnizable, lo que resulta –a su criterio- jurídicamente inadmisible.
Por su parte, la demandada cuestiona este aspecto de la sentencia por considerar que se incurre en una “creación legislativa” a través del acto jurisdiccional y que, además de ello, se está creando una indemnización mayor a la que se estipula para el agravamiento de la reparación de los representantes gremiales en el ámbito de la ley 23.551 cuando se procede a un despido sin exclusión de tutela sindical.
Desde ya adelanto que, en mi opinión y aún pasando por alto los argumentos que motivan los agravios de ambas partes, este aspecto del decisorio debe ser dejado sin efecto.
Digo ello pues, en primer lugar, es dable destacar que la solución propiciada en este sentido no ha sido objeto de pretensión inicial ni tampoco materia de defensa de la accionada, razón por la cual, mantener este aspecto de la condena implicaría una violación inadecuada e injustificada del inveterado principio de congruencia según el cual el juzgador debe circunscribir su actuación a los planteos efectivamente formulados por las partes.
Así lo ha señalado nuestro máximo tribunal de Justicia al sostener que “…Los jueces –en cumplimiento de su misión constitucional de discurrir los conflictos litigiosos- tienen el deber de examinar autónomamente la realidad fáctica subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, atribución que por ser propia y privativa de la función jurisdiccional lleva a prescindir de los fundamentos y calificaciones normativas que postulen las partes, aún cuando concordaren en ellos; y que encuentra su único límite en el respeto al principio de congruencia, de raigambre constitucional, en cuanto invalida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca planteos o defensas no invocadas…” (CSJN C. 2182. XXXI “Calas Julio Eduardo c/ Córdoba Provincia de y otro s/ acción de amparo; T 329; F 4372).
En virtud de lo expuesto y toda vez que no puede subsistir un pronunciamiento que exceda el marco de las pretensiones deducidas en la demanda y las defensas opuestas en su réplica, sugiero –como anticipé- dejar sin efecto este aspecto de la condena. Así lo voto.
Por otra parte y aún soslayando lo expuesto precedentemente, que por si solo resultaría suficiente para dar por concluido el análisis de este tópico, tampoco puede pasarse por alto que más allá de la cuestión procesal que motiva la solución que propicio, al asimilarse por influjo del ya citado art. 1º de la ley 23.592 el acto discriminatorio al acto nulo, la solución que prevé la norma cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral excede el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia ya que se impone el restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado, y en consecuencia el restablecimiento de la vigencia de la relación, sin que se sustente en norma alguna la posibilidad del empleador de desoír la decisión judicial en tal sentido, reemplazando su obligación de reincorporar por la de abonar una indemnización del tenor de la fijada en la sede de origen.
Por otra parte, y en este caso particular, avalar una decisión como la recurrida en este sentido, implicaría desnaturalizar la sanción que prevé a tal fin la ley 23.592 en cuanto ordena “dejar sin efecto el acto nulo” y volver las cosas a su estado anterior, ello sin perjuicio de la reparación pecuniaria de los daños material y moral padecidos por aquel que ha sido víctima del acto discriminatorio, para convertirlo en una opción para aquél que se materializaría, ni más ni menos, que en la validez del acto adoptado en contraposición a la legislación vigente a través del pago de una suma de dinero en exceso de la prevista para el caso de decidir un despido “ad nutum” sin las connotaciones que han sido evaluadas en el caso concreto de autos.
En virtud de lo expuesto, y tal como lo adelanté, estimo que debe dejarse sin efecto este aspecto del decisorio recurrido y, disponer que en caso de no cumplir la patronal con la manda judicial impuesta (reinstalación y pago de salarios caídos) deberá abonar una suma en concepto de astreintes por cada día de retardo en el cumplimiento de la manda judicial impuesta, que será fijada por el Sr. Juez “a quo” en la oportunidad procesal pertinente. Así lo voto.
V.- Cabe seguidamente analizar la queja de las partes en torno al pronunciamiento que acogió la reparación del daño moral. La demandada cuestiona su procedencia, mientras que el accionante se queja porque considera que la suma diferida a condena por tal concepto es exigua.
Entiendo que este aspecto del pronunciamiento será confirmado.
A fin de evaluar aquel planteo, lo relevante en el caso en particular es que la reparación del daño moral sufrido por aquel que resultó víctima de un acto discriminatorio está prevista en el mismo plexo normativo de concreta aplicación al caso.
En tal contexto, considero que el hecho de haberse dispuesto el despido del accionante en las condiciones señaladas en el pronunciamiento de primera instancia y que han sido objeto de ratificación en este voto, al establecerse que ha operado en el caso un despido susceptible de ser encuadrado en la órbita de la ley antidiscriminatoria y que genera, como consecuencia de ello, no solo la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo sino también la reparación del daño material sufrido, que se traduce en el pago de los salarios caídos desde la ratificación del distracto hasta la fecha de incorporación a su puesto de trabajo, cabe, en consecuencia y conforme lo dispone la propia norma en cuestión, reparar el daño moral sufrido por el dependiente por las circunstancias propias del despido decidido y que se reputa nulo, razón por la cual, evaluadas las circunstancias del caso, las constancias probatorias arrimadas a la litis y la calificación del acto llevado a cabo, todo ello analizado a la luz del tiempo por el que se mantuvo la medida, y las vicisitudes propias de la cuestión, se juzga equitativa la suma fijada por tal concepto. Así lo voto.
VI.- De acuerdo al modo en que se sugiere dirimir la litis, y lo normado por el principio rector en materia de costas comprendido en el art. 68 del CPCC, sugiero imponer las costas de la alzada a cargo de la parte demandada que ha resultado vencida.
Con relación a la apelación de honorarios, teniendo en cuenta el mérito, extensión y calidad de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes, evaluadas las regulaciones en el marco del valor económico en juego, considero que los emolumentos discernidos lucen proporcionados con esos parámetros y conforme aranceles legales vigentes, razón por la cual voto por su confirmación (art. 38 de la L.O .).
Regúlanse los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada, por su actuación en esta instancia en el 25% para cada una de ellas que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su intervención en la sede de grado (art. 14 ley arancelaria).
El doctor Miguel A. Maza dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega Álvaro E. Balestrini por compartir sus fundamentos y conclusiones, señalando que el criterio que expone en su voto concuerda con el que he sustentado como integrante de la Sala II en los precedentes “Domínguez, Jorge Bruno c/ FATE S.A.” (SD Nº 97.291 del 27/10/09) y “Santillán, Jorge R. C/ FATE S.A.” (SD Nº 98.558 del 5/10/10).
Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fs. 572/575, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar parcialmente el fallo atacado y, consecuentemente, dejar sin efecto el apercibimiento dispuesto en relación a convertir de pleno derecho la obligación de reincorporar al actor a su puesto de trabajo en una de abonar además de las indemnizaciones correspondientes por despido incausado una indemnización adicional por el carácter discriminatorio y disponer que, en caso de no darse cumplimiento a la manda judicial impuesta, se aplicarán sanciones en concepto de astreintes por cada día de retardo en las sumas que oportunamente fije el juez de primera instancia; II.- Imponer las costas de la alzada a la demandada que resultó vencida; III.- Mantener los honorarios regulados en primera instancia y fijar los correspondientes a la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada, por su actuación en esta instancia en el 25% para cada una de ellas que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su intervención en la sede de grado.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
Miguel A. Maza Àlvaro E. Balestrini
Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mi: Leonardo G. Bloise
a.b. Secretario
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